王利明:物權編設立典權的必要性
2019年11月14日      ( 正文字號: )
文章標簽:民法典   典權   用益物權   擔保物權
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      典權作為我國傳統法律中獨有的一項制度,在歷史上曾經發揮了重要的資金融通等功能。新中國成立后,雖然在立法層面并未對典權作出明確規定,但典權因其獨特價值而一直在實踐中存在,且適用范圍有進一步擴大的趨勢。因而在當下民法典的編纂中,是否有必要設立典權制度就成了我們不得不關注的一個問題。對此,中國人民大學法學院王利明教授在《物權編設立典權的必要性》一文中給出了肯定答案,并通過對典權制度有助于傳承法律文化、推進不動產制度改革的正向論述,以及典權制度的功能無法通過擔保物權與債權完全實現的反向分析,充分論證了自己的觀點。

典權制度是我國特有的一項法律制度。從語義上看,“典權”有廣義和狹義上兩種解釋,廣義上的典權既包括不動產典權,也包括動產典權,民間所用的典當、典質等,其實都是從廣義上來理解典權的。而狹義上的典權則是限于不動產典權。它是指典權人支付典價而占有出典人的不動產,并對其進行使用和收益的權利。從我國頒行的有關政策、法規及司法解釋來看,其所認可的典權一般是指狹義的典權。典權是我國習慣法所固有的一種物權類型,為我國所獨有。民國時期,國民黨民法典第三編第八章專門規定了典權制度。在新中國成立后,我國實踐中雖然存在典權制度,有關司法解釋也對其作出了規定,但整體上看,典權的適用范圍仍然較為狹窄。在當前的民法典編纂中,是否有必要規定典權,值得進一步探討。針對典權設置的必要性,本文擬對此談幾點看法。

一、典權設置的必要性之一:弘揚傳統法律文化

典權是一項非常古老的制度,但在唐代以前,典、當不分,典主要是指動產質權。一般認為,典權起源于唐代中葉。《舊唐書》卷140記載:“節度使姚南仲先寓居鄭州,典質良田數頃。”其中所說的“典質良田”即指不動產典權,這表明,在唐朝,典權已廣泛運用于社會生活之中。至宋朝時,典賣已經被作為一項具體的制度加以規定,在《宋刑統·雜律》中,有田宅典賣的最長期限為30年的規定,而在《宋刑統·戶婚律》中還有關于禁止“一物再典”的規定。在清律中同樣也專門就田宅典賣作出了規定。例如,《清律田宅門典賣條律》規定,如果出賣田宅,則所有權轉移,不許回贖;而典則有一定期限,允許業主于期限屆滿時回贖。1930年的國民黨民法物權編正式確立了典權制度。我國臺灣地區“民法”對典權制度作出了規定。2010年,我國臺灣地區“民法”物權編修訂時,于其第911條規定:“稱典權者,謂支付典價占有他人之不動產,而為使用及收益之權。”并設專章對典權作出了規定。有學者認為,這種做法是對傳統的妥協,但相反的觀點則認為,這是對中國傳統習慣法的“理智認同”。作為一項歷史悠久的制度,典權還影響了我們的鄰國。例如,韓國民法中的傳貰權制度就被認為是因受到我國典權制度的影響而產生的。

新中國建立以后,廢除了國民黨“六法”,但并沒有完全廢除典權制度,當然,自從土地實行公有制以后,典權的標的限于房屋而不包括土地。上世紀50年代,有關的政策也規定了典權制度。1984年,最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第58條第1款規定:對法律、政策允許范圍內的房屋典當關系,應當承認。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第120條亦規定:“在房屋出典期間或者典期屆滿時,當事人之間約定延長典期或者增減典價的,應當準許。”該條將典權的標的限于房屋,由于禁止公有房屋的買賣和流通,因此,典權的標的限于私有房屋。雖然該條所規定的典權的適用范圍十分有限,但典權制度仍有其存在的必要性,因為隨著我國經濟體制改革推進和房地產市場的發展,商品房將大量進入市場,這將極大地拓寬典權的適用范圍。同時,由于土地使用權交易市場的發展,土地使用權也可以成為典權的標的。尤其應當看到,隨著交易實踐的發展,也要求融資的方式多樣化,典權可以在保留所有權的前提下進行融資,可以為當事人融資提供更多的選擇。當然,此種方式對出典人并不十分有利。總之,從今后的發展需要看,典權的適用范圍將逐漸擴大。

與其他物權相比,典權具有如下法律特征:

第一,典權是支付典價而設定的物權。典權人只有將典價支付給出典人,才能取得對出典人不動產的占有和使用權。就典價的性質而言,其究竟是典物的價款、融資貸款還是租金,對此學界有不同看法。筆者認為,典價本身并非標的物的價款,但是,它又是典權獲得典物使用收益的對價。典權人獲得典物并使用收益,需要支付一定的典價,以此彌補對方因喪失對典物的占有、使用所導致的經濟損失。出典人獲得典價,而不向典權人支付利息,從這個意義上講,典價具有對價的性質。對于出典人而言,由于其將不動產出典,主要是為了在保留所有權前提下籌措一定的現款,所以典價又具有融資貸款的性質。

第二,典權需要移轉占有。當事人設立典權的目的之一就是,典權人需要占有典物,從而進行使用收益。因而,必須移轉占有才能實現這一目的,如果不能移轉占有,典權的設立目的就落空。因此,典物的移轉占有,就是典權設立的要件。出典人應當將典物的占有移轉給典權人。當然,在特殊情況下,當事人也可以約定不移轉典物的占有。

第三,出典人并不喪失對典物的所有權。出典人之所以設立典權,是因為其一時急需,但是,出典人并不希望轉讓其所有權。因此,在出典期間,典物的所有權并不發生移轉,仍然為出典人所有。正是因為這一原因,在典權到期之后,出典人可以回贖典物。對典權的期限原則上由當事人自由約定,如果典期屆滿后,典權人不予回贖,則一般認為,視為“絕賣”。

第四,典權人對典物享有使用收益權。典權成立后,典權人有權對典物進行使用和收益,這也是典權人取得典權的主要目的。典權人對典物的使用收益范圍較為廣泛,其還可以將典物出租或者轉典。可見,典權是一種獨立的權利,而非從權利。典權人對典物有權使用收益而不付租金。當然,租期必須在原典期以內。另外,典權人使用、收益出典人的房屋,不得侵害出典人的利益。

如果追溯到唐朝,典權在我國已有一千多年的歷史。這一古老的制度能否在今天繼續發揮其作用,對此,學界一直存在爭議。在我國民法典編纂中,有學者提出,支撐典權存在的法律文化傳統已經發生變遷,因而沒有必要將典權納入民法典。筆者認為,我國民法典不僅要注重吸收域外的經驗,還應當注重總結歷史傳統,并實現傳統的現代化改造。典權既然是我國歷史上獨有,已經構成我國傳統文化的組成部分。在我國民法典編纂中,應當通過“舊瓶裝新酒”的方式,使其煥發出新的生機與活力。誠如梁治平先生所言,“傳統不僅僅是歷史上曾經存在的過去,同時也是歷史地存在的現在”。典權制度作為傳統法律文化的組成部分,至少在如下幾個方面符合中國的民族文化生活:一方面,典權符合中國人不變賣祖產的傳統孝道觀念。中國的傳統歷來認為“窮家不舍、故土難離”。因為祖產凝聚著前人的心血、寄托著對前人的追思和記憶,因此,祖產雖破,不可隨意變賣,否則為不孝子孫。典權的產生根源在于出典人在尋求資金周轉時不愿輕易轉移祖產田宅的所有權,從而使個人可以在保留不動產所有權的前提下獲得融資。這一制度滿足了債務人不愿意變賣祖產、離鄉不離土的心理,也有利于不變賣祖產的前提下發揮房屋的融資功能。現代社會,雖然房屋交易已經司空見慣,變賣祖產不再和敗家緊密聯系在一起,但房子仍然是當下中國人的一個重要的情結,尤其是在廣大農村,雖然農民因外出打工等原因而離家出走,但保持祖產的觀念仍然是根深蒂固的。由于典權的設立不移轉所有權,所以,在典權制度之中,深刻反映出中華傳統的家本位思想和孝文化。另一方面,典權制度具有濟貧扶弱、相互幫扶的功能。在出典人和典權人之間,通常不是發生在銀行等金融機構為一方當事人的借貸關系之中,而往往是發生在熟人之間的交易,當事人之間設立典權往往包含了互助的意思。出典人因經濟上的急需,需要通過出典而獲得典價,以解燃眉之急,由于回贖制度的存在,卻可以在符合回贖條件的情況下,不失去典物的所有權,這對于幫助經濟上的弱勢群體具有重要的意義。這也充分體現了實現社會和諧均衡的“均平”經濟思想和扶貧濟弱的傳統道德觀念,這也是中國傳統文化中濟貧扶弱等社會正義觀的體現。

“只有最民族化的民法典才是最有生命力的民法典。”從保持我國傳統法律文化和民族習慣的角度出發,有必要在法律上承認典權制度。它會隨著民眾的生活需要和社會變遷而呈現出新的生機和活力,而不會走向消亡。

二、典權設置的必要性之二:借助典權制度推進不動產制度改革

我國民法典之所以需要規定典權制度,也是由典權所具有的獨特制度功能所決定的。要準確認識典權的制度功能,首先需要明確典權的性質。典權究竟屬于何種性質的物權,學術界一直存在分歧,歸納起來主要有用益物權說、擔保物權說和兼具用益物權和擔保物權說三種觀點。應當承認,無論是用益物權說還是擔保物權說都不能全面概括典權的性質和功能,雙重權利說顯然更為妥當,也就是說,典權兼具用益物權和擔保物權的性質:

一是用益物權的性質。典權確具有用益物權的性質,因為典權的主要特點在于,典權人可以占有他人的不動產并進行使用、收益。從典權的性質上說,典權是指典權人支付典價,占有出典人的不動產,并對其進行使用、收益的權利。其重要特征在于:一方面,典權設立以后,出典人應當將典物移轉給典權人占有。另一方面,典權人可以無償對典物進行使用收益,而不需要向出典人支付租金。此外,典權人還可以將典物用于相關的生產和經營活動,這顯然是抵押權、質權等擔保物權所不具有的特點,因為抵押權人、質權人無權對標的物進行使用、收益。如果設定抵押權,則并不移轉標的物的占有。即使當事人特別約定移轉占有,抵押權人也無權對抵押物進行使用、收益,即抵押權人并不享有對抵押物的用益權。正如鄭玉波先生所指出的:“雖典權人對出典人亦有一定金額的支付,但此種給付乃典權之對價,并非締結借貸契約,以作成一債權,而非以典物為擔保,故斯須給付不曰借款,而名為典價;出典人之回贖,不曰清償債務,而曰回贖典物。”

二是典權具有擔保物權的功能。典權具有擔保物權的特點,因為出典人將典物出典給典權人,目的是為了獲得典價,而在在典期屆滿以后,要將典物回贖,回贖具有清償債務的性質,而典權的設置具有擔保的功能。雖然典價往往低于典物的真實價值,但是卻可以在不移轉所有權的情況下將其占有移轉給出典人使用,以獲得融資。從這個意義上說,移轉典物的占有具有一定的擔保功能。而且典權人之所以接受支付典價而不取得典物的所有權,也是出于對典物可以進行擔保的考量。因而,典權的擔保功能是不能被否認的。正如我國臺灣學者史尚寬所指出的,如果將典權作為純粹的用益物權,則很難解釋回贖權,因為如果以典價作為設定典權的對價,那么典權消滅時,應該沒有返還對價義務,所以于回贖時令出典人返還典價,實際上具有清償債務的性質,典權的設置就是為了擔保典價的返還。我國歷史上一直不存在抵押權制度,而典權制度確實起到了不動產擔保物權的功能,即使在現代社會,民間運用出典方式主要是為了通融金錢而出典田屋,因此,其確實具有借貸擔保的作用。

總之,筆者認為,典權在性質上具有雙重性,這也是典權制度功能的獨特之處所在。一方面,由于典權是我國習慣法上的物權類型,典權制度可以在不轉讓祖產所有權的情況下,發揮物盡其用的效力,有效地對不動產的交換價值和使用價值進行利用。另一方面,長期以來典權為我國社會生活習慣所接受和認可,在資金融通中發揮了獨特的作用。當然,典權的功能并不限于擔保,其在功能上具有獨特性。事實上,如果僅將典權作為一種擔保方式,則其可以被抵押權等擔保物權所替代,尤其是隨著抵押權制度的產生和發展,典權制度的擔保作用已逐漸弱化。如果典權人設立典權的目的是為了保證典價的收回,則其在占有出典人的不動產的同時也負擔管理、維護的義務,并應負擔典物因不可抗力而損毀的風險。同時,較之于不動產的抵押方式,因為出典人將要移轉對典物的占有,無法再對典物進行使用、收益。相反,這種權利移轉給了典權人,這對于出典人來說,無疑是一種損失。因此,不宜僅從擔保的角度理解典權制度,典權制度所具有的對標的物進行使用收益等功能,是抵押權等擔保物權所無法替代的。所以我國民法典物權編應當承認典權制度,以充分體現我國物權立法的中國特色。

在我國臺灣地區,不少學者認為,典權制度適用較少,目前登記的僅有千余件,因而,典權可以被抵押權或其他用益物權所替代。但筆者認為,在我國大陸地區,將典權納入民法典物權編,確認其物權屬性,明晰其權利義務關系內容,對于完善物權法體系、便利民事主體的交易實踐活動、統一裁判規則均有重要意義。一方面,典權制度的引入,有利于完全我國現行物權體系,從而彌補現行物權體系的空白,并最終形成移轉動產占有的物權、不移轉動產占有的物權、移轉不動產占有的物權和不移轉不動產占有的物權,形成一個邏輯周延、內容全面的物權體系。另一方面,典權制度的引入也有利于便利民事主體的交易活動。典權制度的引入可以增加新的交易和融資途徑,為當事人從事融資提供更多選擇方案。在我國物權法實行嚴格的法定主義的模式下,典權制度的引入不僅可以為當事人提供更多的物權模式選擇,緩解物權法定的僵化性,體現對當事人意思自治的尊重和保障,而且可以有效降低當事人的交易成本。此外,典權制度的引入也有利于統一典權法律規范的適用。法官在處理典權糾紛時,由于立法的缺失,法官往往難以準確界定當事人之間法律關系的性質,在裁判時也不存在統一的法律依據,在增加裁判者裁判負擔的同時,也會影響司法裁判的統一性,而典權制度的引入無疑可以為解決該問題提供有效的制度支持。

誠然,在廢除了土地私有制以后,以土地所有權為標的的典權在我國已不再存在,但這并不意味著典權已經被取消。事實上,典權不僅可以為民眾之間融資借款提供更多選擇,而且,在推進我國不動產制度改革方面仍然具有其獨特的適用價值,具體而言:

第一,典權可以為農村住房財產權改革提供手段。十八屆三中全會《決定》提出:“選擇若干試點,慎重穩妥推進農村住房財產權抵押、擔保、轉讓,探索農民增加財產性收入渠道”。而典權制度本身可以成為農村住房財產權改革的重要方式。因為一方面,在我國廣大農村,許多農民將其積蓄用于建造房屋,包括翻建、翻修。房屋仍然是農民的重要財產。但是,因為農民外出務工、城鎮化的推進等,農民到城鎮生活也比較普遍。但是,農民并不愿意變賣其在農村房屋,這就使得房屋長期閑置,既不能發揮使用價值,也不能發揮其交換價值。甚至房屋長期無人居住、維修,導致房屋的毀損。如果采用典權的方式,就可以將房屋在不轉移所有權的前提下,典給一些城鎮的退休職工長期居住,或者典給一些經營主體作為民宿、農家樂等,從而有效發揮房屋的作用。另一方面,通過出典,可以開辟一個新增加農民財產性收入的渠道。通過出典的方式,可以避免房屋的長期閑置。

第二,典權可以為農村宅基地制度的改革提供新的手段。十八屆三中全會《決定》提出:“保障農戶宅基地用益物權,改革完善農村宅基地制度。”農村宅基地改革中最大的障礙是,宅基地本身具有社會福利的性質,是為了解決村民農民的居住問題的。所以,現行法規定,宅基地之上的房屋只能在本集體經濟組織成員之間流轉,而不能移轉給本集體經濟組織之外的主體。可見,宅基地使用權的流轉是受到嚴格限制的。在這一背景下,農村房屋的擔保功能受到極大的限制,尤其是在擔保物權的實現方面受到很大的制約。即使允許農民房屋抵押,但在抵押權實現時,一旦允許本集體經濟組織以外的主體購買該房屋,則可能導致宅基地使用權移轉給本集體經濟組織成員以外的主體,這就改變了宅基地的社會福利性質。而引入典權制度,并不會導致典物所有權的流轉。即便出典人到期不能回贖,也可以通過對宅基地使用權及其上房屋進行強制管理的方式,通過管理所得的收益來補償典權人的典價,這就可以在不改變宅基地使用權權利主體的前提下,實現宅基地使用權的融資和使用收益。當然,未來也可以考慮,在引入典權制度之后,可以賦予典權人對特定區域內的房屋進行統一的專業化管理,這也有助于提高管理的專業性,改善農民的居住環境,有力助推新農村建設。

第三,典權可以成為農地流轉的一種方式。我國現行《農村土地承包法》已經確立了三權分置的改革,其主旨目標是,在保障農民不喪失承包經營權的基礎上,放開經營權的流轉,更大程度上發揮農地的流轉功能。典權可以成為農地改革的一種方式。一方面,典權可以確保農地使用權不發生變動,農民在不失去土地、宅基地的前提下進行流轉,這和農地改革的目標是一致的。另一方面,典權人可以獲得對土地的廣泛的使用收益權,這一權利較之于經營權更為寬泛。典權人不僅可以自己使用農地,而且,可以通過出租等方式轉給他人使用。由于典權人可以獲得長期穩定的對農村土地或者宅基地的使用和收益,因此,其可以進行對土地進行長久的投資和經營。還應當看到,對于出典人(即農民)而言,其獲得的典價可以用于其他領域的生產或投資,而其回贖機制給予農民緩沖機會或起到保障作用,此種制度設計將有助解決土地經營權存在的融資難問題。

還應當看到,典權的設置并不僅僅適用于農村,在城鎮房屋和保障性住房方面也有廣闊的適用空間。隨著人口流動的加劇,城鎮居民也可能因為各種原因而無法利用自己的房屋,但也沒有必要將房屋長期閑置。尤其是,房屋所有人可能急需融資以解燃眉之急。在此情況下,其可以通過設立典權將閑置房產用來融資,同時可以保留不動產所有權,以備將來不時之需,又可以物盡其用,充分發揮物的使用價值。另外,就城鎮保障住房改革來說,這一制度也可以發揮一定的作用。例如,國家在建設完保障性住房之后,可以以出典人的身份將房屋出典給需要者,需要者支付一定的價款獲得具有典權性質的使用和收益權。因為典權是物權,可以實現需要者的更強保障。在設定的期限或相應條件成就時,國家可以行使回贖權,以確保保障住房的“專房專用”,充分發揮其保障功能。迄今為止,我國雖然在保障性住房方面推進了一系列政策措施,但是并沒有充分利用典權等私法中的物權制度來實現公共政策的功能,從而在一定程度上限制了保障性住房的功能發揮。

問題的關鍵在于,在設立典權的情形,如果出典人到期無法回贖,是否可以將典物直接歸典權人所有?傳統的典權制度歷來承認出典人享有回贖權,即出典人在典期屆滿時,有權回贖典物。如果出典人到期不回贖,根據1984年最高人民法院《關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第58條規定,典期屆滿逾期10年或者典契未載明期限經過30年未贖的,原則上應視為絕賣。由此可見,我國相關司法解釋也承認到期不回贖視為絕賣。而一旦發生絕賣的后果,也會使典權人在不經過拍賣、變賣等程序的情形下取得典物的所有權,這也可能在一定程度上損害處于經濟上弱勢地位一方的出典人的利益。為了防止典權人利用其優勢地位,過分損害出典人的權益,有必要在確認典權制度的同時,規定典權人負有對到期不回贖的典物,應當繼續給予出典人合理的寬限期,以充分保障出典人的利益。

三、典權設置的必要性之三:典權不能為現有擔保物權所代替

在我國物權法的制定過程中,反對承認典權制度的一個重要理由在于,典權與抵押權和不動產質權極為相似,可以用后兩種制度代替典權。筆者認為,典權作為一種物權類型,其在性質上與抵押權和質權存在明顯區別,不能為后者所代替。對此,有必要分別予以探討。

(一)典權無法被抵押權替代

抵押權是指債權人對于債務人或者第三人不移轉占有而提供擔保的財產,在債務人不履行債務時,依法享有的就擔保的財產變價并優先受償的權利。一些學者認為,在現代社會,融資的主要途徑是通過向金融機構借款,由于民間融資的渠道畢竟是有限的,而抵押可以通過一定的公示方法,來公開透明地展示財產上的權屬狀況,能夠有效擔保債權的實現,因此,此種融資必然伴隨著抵押等形式。通過典權制度獲得融資的功能完全可以通過抵押權制度獲得實現,因而無須另行規定典權。

筆者認為,此種觀點不無道理,但值得商榷。盡管在現代社會,融資活動主要需要借助于抵押權,且從融資的角度看,典權的確有與抵押權類似的功能,但典權具有不同于抵押權的特點,無法被抵押制度完全替代,主要理由在于:

第一,抵押權人無法利用抵押物。在設立抵押權的情形,抵押物仍由抵押人繼續占有,抵押權人無法對抵押物進行使用、收益,而在設立典權的情形,典物將發生占有的移轉,即出典人不再占有典物,而應當由典權人行使對典物的占有、使用和收益權。因此,典權不僅具有擔保功能,而且具有使用收益功能,甚至典權人設立典權的主要目的是為了對典物進行使用收益。例如,某人的房屋暫時閑置(如公民因為出國留學,房屋空閑),該公民以其房屋設立抵押,房屋仍然由自己占有,抵押權人無法占有、使用該房屋,這可能造成房屋的閑置,而如果在該房屋之上設立典權,由典權人行使對該房屋的占有、使用和收益權,這就能夠充分發揮對該房屋的利用效率。需要指出的是,雖然抵押權人也可以和抵押人訂立租賃合同,實現對典物的使用收益,但租賃權仍然屬于債權,法律上無法實現對典權人用益的更強保障。

第二,抵押權的實現可能導致抵押物所有權的喪失。抵押權的設定可能導致抵押物所有權的移轉。例如,在房屋抵押的情形,債務到期后,如果債務人無法清償債務,則抵押權人有權通過拍賣、變賣等方式處分抵押財產,以實現其抵押權。而在設立典權的情況下,出典人享有回贖權,也就是說,只要出典人沒有拋棄回贖權,典物的所有權就不會發生移轉。雖然在典權中也可能存在因絕賣而導致典物所有權移轉,但由于絕賣的期限較長,甚至達到30年,因此,典權中發生典物所有權移轉的幾率較小。可見,典權的設定能夠使所有人繼續保持對房屋的所有權,這是抵押權制度所不能代替的。從實踐來看,出典人之所以設定典權,大多是出于融資的需要,其并不愿意轉讓典物的所有權,此時,如果采用抵押的方式,一旦其到期無法償還借款,其房屋所有權將很可能因抵押權的實現而發生移轉。

第三,抵押權是從權利,其存在必須以主債權的存在為前提,主債權無效或者被撤銷,抵押權也隨之消滅。抵押權是為了擔保債權的存在而設立的,具有從屬性,不得進行單獨處分。但典權作為一項主權利,并不以主債權的存在為前提,它是一種獨立的用益物權類型,可以進行抵押、轉典等處分。正如鄭玉波先生所指出的:“雖典權人對出典人亦有一定的金額的支付,但此種給付乃典權之對價,并非締結借貸契約,以作成一債權,而非以典物為擔保,故斯須給付不曰借款,而名為典價;出典人之回贖,不曰清償債務,而曰回贖典物。”

第四,抵押制度并不具有維護、保存抵押財產經濟價值的功能。抵押權本身并不需要抵押財產的占有,抵押權人只是支配抵押財產的交換價值,并不負有維護、保管抵押物的義務,而且在抵押財產有毀損的風險時,抵押權人也不負有維修的義務。但是對典權而言,出典人常常是因為各種原因使其房屋閑置,但出典人通常又不便實際占有房屋(如農民外出打工,導致房屋長期閑置),通過設立典權的方式,可以通過移轉占有,使典權人實際占有該房屋,同時,典權人也要對出典的房屋承擔管理、維護的義務,并應負典物因不可抗力而毀損、滅失的風險。正是因為典權人負有維護、保存典物的義務,也解決了出典人不便維護出典房屋的需求。

此外,相對于抵押設定而言,典權的設定方式較為靈活,而且在實現方式上,典權人在最終實現典物的擔保功能時更為簡便。但不動產抵押權的設定通常需要辦理登記手續,在抵押權實現時,抵押權人需要通過折價、拍賣、變賣等方式實現擔保物權,即抵押權須將標的物變換價金,才能從中優先受償,較之于典權的“放棄回贖”“絕賣”等方式,抵押權實現的程序更為繁瑣。

(二)典權不同于不動產質權

所謂不動產質權,是以不動產為標的所設定的質權。德國法上,“不動產質權就是對不動產的物上變價權,即當約定的價金未得到自愿支付時,權利人以強制拍賣或者強制管理的方式處置該不動產并從所獲得的收益中受償。”受德國法影響,《日本民法典》明確規定了不動產質。清末變法時,清政府聘請日本學者志田鉀太郎和松岡義正等制定民法典,受聘的日本學者認為,中國的典權與日本不動產質權相同,因此,民法典只需要規定不動產質,而不必單獨規定典權,后學者發現典權不同于不動產質權,其并非純粹的擔保物權,因而,在第二次起草民律草案時,在草案中中專門規定了典權制度。

在我國物權法制定過程中,也有學者認為,由于典權與不動產質權在淵源、實質、功能及效果上基本相同,因此,我國的典權與德國的擔保用益或利用質押,以及法國與意大利的不動產質雖然形式不同,但功能基本一致,因而在規定典權之后,不必規定不動產質。也有學者認為,可以考慮規定不動產質,但不再規定典權。關于我國未來物權編是否有必要規定不動產質,暫不做探討,筆者認為,典權不同于不動產質權,二者的主要區別表現在:

第一,是否具有從屬性不同。不動產質權在性質上屬于擔保物權,它以擔保債權為目的,確保債權人金錢債權的實現,因此,此種權利在性質上是從權利,其從屬于主債權。而典權以使用收益典物為目的,它是一項獨立的物權,并不從屬于其他權利。

第二,是否支付對價不同。由于不動產質權本質上是一種擔保物權,因此其設立并不需要支付對價。但是典權兼具擔保和用益的功能,在設置上往往需要支付典價作為對價。通常典價就是取得典權的代價。另外,在不動產質權中,出質人對于原債務仍負有責任。如果質物的價格因各種原因降低,不足以清償債務時,出質人仍負有清償責任。而典權人則不負有此種義務。

第三,權利是否可以使用收益不同。不動產質權本質上是一種擔保物權,因而不具有使用和收益的權能。不動產質權人僅得依質物的原有使用方法為使用收益,不得擅自改變用途或者設定抵押。而對典權而言,典權人在不損害典物的性狀之范圍內,得為自由使用和收益,甚至可改變典物的用途,也可以將典物出租或者設定抵押。

第四,是否適用禁止流質規則不同。在不動產質權中,出于對出質人保護角度考慮,一般禁止流質的約定。而在典權的實現中,如果出典人放棄對于典物的回贖,則可以由典權人獲得典物的所有權。

第五,權利的實現方式不同。在不動產質權關系中,質權人只能請求債務人或出質人清償債務,而無權取得質物的所有權。如果債務人不能清償債務,質權人只能將質物拍賣,就賣得的價金而優先受償。所以,在德國法中,不動產質權是一種變價權。但對典權而言,并不存在變價的問題,在典權關系中,出典人就典物享有回贖的權利。如果到期不能回贖,典物將歸典權人所有。

此外,出典人大多是經濟上的弱者,若典物價值減少時,他可以拋棄回贖權;若典物價值上漲時,如無能力回贖,其享有找貼的權利,這也符合幾千年來我國民眾所遵循的扶危濟貧的道德觀念。

應當看到,典權兼具用益物權與擔保物權的色彩,雖然典權人可以對典物進行使用、收益,但從當事人設立典權的目的來看,其主要是為了滿足融資的需要,典物主要起到一種擔保的作用,正是因為這一原因,我國臺灣地區“民法典”將其規定在擔保物權部分。筆者認為,將典權規定在擔保物權部分,并無不可,但鑒于典權人設立典權的目的可能在于對典物進行使用、收益,也可以考慮將其規定在用益物權部分。

四、典權設置的必要性之四:典權不能完全通過債權實現

(一)典權不同于“買回”

應當看到,在典權設立后,出典人保有回贖的權利,而回贖類似于當事人之間關于買回的特約,所謂“買回”,是指在不動產買賣合同中,雙方附有買回的特別規定,到一定期限以后,出賣人按照約定的價金買回其所出賣的不動產。買回雖然與典權制度中的回贖權具有一定的相似性,但筆者認為,買回無法代替典權中的回贖,主要理由在于:

一方面,在出典后,典權人雖然可以取得對典物的使用收益權,但并不會導致典物所有權的移轉。而在附買回條件的買賣中,將導致標的物所有權的移轉,而出賣人依據約定所享有的買回權只是一項債權。這就是說,在出賣人行使買回權之前,標的物所有權已移轉給買受人,出賣人買回標的物在性質上是重新取得標的物所有權。所以,以買回代替典權,并不利于保護出典人的利益。

另一方面,典權在性質上屬于物權,可以對抗第三人。在典權關系中,出典人所享有的回贖權在性質上是一項法定權利,而非當事人所約定的權利。出典人行使回贖權并不是為了取得典物的所有權,而是為了消除典權對典物所有權的限制。而買回權在性質上則是一種債權,只能在當事人之間發生效力,而不能對抗第三人,買回權在性質上是當事人所約定的權利,而非一項法定權利。如果以買回代替典權,實際上將出典人的物權轉化為債權,這顯然會弱化對出典人的保護。

(二)典權不同于租賃

租賃是指當事人一方(出租人)將自己的財產交付他方(承租人)使用,他方為此支付約定的租金,并在租賃關系終止后返還原物的協議。典權與租賃具有一定的相似性,二者均需要移轉標的物的占有,而且另一方當事人均有權對標的物進行使用、收益。在我國臺灣地區2010年關于物權編的修訂中,第924條之二規定:“土地及其土地上之建筑物同屬一人所有,而僅以土地設定典權者,典權人與建筑物所有人間,推定在典權或建筑物存續中,有租賃關系存在;其僅以建筑物設定典權者,典權人與土地所有人間,推定在典權存續中,有租賃關系存在;其分別設定典權者,典權人相互間,推定在典權存續中,有租賃關系存在。”這就是說,在土地與其上的建筑物所有權屬于同一主體時,如果分別將其出典給不同主體,或僅出典部分給他人時,為便于不動產的利用,實現物盡其用,則法律上擬制存在法定的租賃權,以保障典權人對典物的充分利用。在我國物權編制定中,一些學者反對承認典權,其中一個重要理由在于,典權制度的功能可以為租賃制度所替代。

筆者認為,盡管典權與租賃具有相似性,但二者仍存在一定區別,主要表現在:

第一,性質不同。租賃本質上是一種合同關系。盡管在現代社會,租賃權存在物權化的趨勢,例如,各國承認了“買賣不破租賃”的規則,使租賃具有對抗第三人的效力,但租賃本質上仍屬于債權;而典權在性質上屬于用益物權,典權人所享有的權利具有物權的效力。由于租賃權本質上屬于債權,承租人除了基于占有事實可排除他人對占有的妨害外,不能基于租賃權行使物權請求權,并提出排除妨害的請求;而典權作為獨立的物權類型,具有完整的直接支配和排他的權能,對第三人侵害典權的行為,典權人有權行使物權請求權,以排除該妨害行為。

第二,功能不同。典權和租賃權雖然都具有使用、收益的功能,但典權具有雙重屬性,其不僅具有用益物權的屬性,而且具有擔保功能,即出典人應當將典物交付給典權人占有、使用、收益,典權人對典物的占有也具有擔保出典人償還典價的功能。典權在歷史上主要發揮不動產擔保物權的功能,但就租賃而言,當事人設立租賃的目的主要是使承租人取得對租賃物的使用、收益,其并不具有擔保功能。盡管物的承租人獲得對物的占有和使用,但此種用益權能不可和典權相提并論,這也直接導致租金通常遠低于典價。

第三,使用、收益的權利范圍不同。承租人對租賃物的使用、收益應當嚴格按照租賃合同的約定進行,否則將構成違約。例如,未經出租人同意,承租人不得將租賃物轉租。同時。租賃的房屋必須要按照規定的用途使用。但是典權人對典物所享有的使用、收益權是一種用益物權,在這種權利受到侵害時,典權人可以基于物權請求權請求行為人返還典物,或者排除妨害。典權人所享有的權利范圍是十分寬泛的,只要是在不損害典物原狀的情形下,典權人可以采取各種合法正當的方式使用典物,如將承典的房屋用于居住,或將其用作倉庫、商店等。甚至可以將典物轉典和出租,還可以將典權設定抵押權。典權人也可以將典權讓與他人。由此可見,典權的內容十分寬泛,有學者甚至認為,典權的內容“實為其他各種不動產限制物權之冠,而僅次于所有權也”。

第四,是否負擔修繕義務不同。由于租賃權是債權,而不是用益物權,所以,承租人雖然占有租賃物,但其支配力較弱,與此相應,承租人也不負有修繕租賃物的義務。而典權人對其占有的典物負有保管的義務,典權人應當以善良管理人的注意義務保管典物,維持典物的價值,如果因其過失造成典物的毀損、滅失,應當承擔損害賠償責任。在房屋出典以后,出典人對該房屋就不再負有修繕等義務,除非是因為不可抗力使典物發生毀損滅失,需要修繕或重建的,典權人有權要求出典人返還適當的修繕費用,但在一般情況下,出典人并不負有修繕義務。

第五,期限不同。租賃期通常較短,根據我國《合同法》第214條的規定,租賃期限不得超過20年,否則超過的部分無效。在租期屆滿以后,出租人還要尋找新的承租人。但是在典權關系中,典期一般比較長,依據我國相關司法解釋規定,典期最長可以到30年,出典人將房屋交付給出典人以后,房屋就由典權人長期占有,出典人也不必再去尋找新的典權人。

第六,費用支付不同。在租賃關系中,承租人交付租金通常是分期分批交付,而不是一次性交付,而在典權關系中,典權人通常是一次性支付典價,這也是為了更好地滿足出典人融資的需求。同時,在租賃關系中,租金在一旦支付后不得請求返還,而在典權關系中,典價雖已支付,但是在期限屆滿,出典人在回贖典物時,仍需返還典價。

五、結語

綜上所述,典權作為一項中國獨有的法律制度,在歷史上曾經發揮了重要的資金融通等功能,在現代社會,雖然資金融通的途徑和法律制度日益豐富,但典權制度因其獨特的特點,仍然具有不可替代的融資功能。即使在信用制度發達、融資的方式種類很多的情況下,典權仍不失為一種在保留所有權的前提下融資借款的方式。由于典權制度本身具有多重功能,其設立的目的在很大程度上具有使用、收益的作用,這一作用可以被租賃等制度所替代。從我國市場經濟的發展需要和發展前景出發,典權的適用范圍將會不斷擴大。因為隨著經濟體制改革的深入發展和房地產市場的逐步確立,商品房將大量進入市場,這將極大地拓寬典權制度的適用范圍。尤其是在廣大農村,農民的房屋不能自由轉讓,這在一定程度上影響了房屋的融資功能,為了充分發揮房屋的經濟效用,保障房屋所有人的合法權益,我國民法典物權編有必要在總結我國司法實踐經驗的基礎上,對典權制度作出系統、全面的規定,這也是完善我國物權法律制度、彰顯我國民法典本土性和時代性的需要。

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編輯:李淑娟

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