莊加園、段磊:待履行合同解除權之反思
2019年11月15日      ( 正文字號: )
文章標簽:破產法   破產管理人   待履行合同
[ 導語 ]
       當企業進入破產程序時,往往存在大量雙務合同尚未履行完畢,同時合同相對人對待給付義務也未完全履行,此類合同即為待履行合同。一方面,此時合同相對人有權行使同時履行抗辯權而拒絕管理人的履行要求,或行使不安抗辯權要求管理人提供適當擔保,而后者往往很難提供擔保。另一方面,管理人亦有權以破產程序禁止個別清償為由拒絕合同相對人的履行要求。為便于清算合同關系,《企業破產法》第18條賦予管理人選擇權,允許其選擇繼續履行或解除待履行合同,但其中管理人的解除權在理論和實踐中卻備受質疑。對此,上海交通大學凱原法學院莊加園副教授和華東師范大學法學院段磊副教授在《待履行合同解除權之反思》一文中, 通過分析管理人解除合同的誤讀與質疑,并比較解除合同和拒絕履行的效果,在堅持解除的解釋論道路上提出了補救方案。
一、管理人解除合同的誤讀與質疑

(一)合同法上的質疑

管理人行使解除權是否符合合同法上法定解除的原理?這是亟待解決的先決問題。法定解除權發生于合同有效成立后,因主客觀情況變化,合同履行已不可能或不必要,導致一方或雙方目的不能實現,從而放棄合同拘束力,使得該方提前終止合同的義務,擺脫契約束縛,處理善后事宜。

1.破產程序的受理不導致法定解除權的發生

破產程序開始不會導致合同自動消滅,只是合同履行請求權失去實現力,即雙方將因對方的抗辯權主張而暫時不能請求對方履行,待到管理人選擇繼續履行后,相對人的普通債權才能夠轉化為共益債權。合同的履行請求權失去實現力也會阻礙因給付遲延而發生的法定解除權,因為給付遲延通常需要以債權人的履行請求權具有實現力為前提。

法院受理破產申請后,相對人只能通過破產程序獲得清償,排除強制執行和禁止個別清償,但其效力尚不足以構成《合同法》第110條第1項的法律上給付不能。由此,破產程序的受理并未使得相對人的實體法請求權陷入法律上給付不能的境地。

2.賦予管理人解除權不符合法定解除權的主客觀原因

因債務人破產引發的違約行為與《合同法》第94條第1項不可抗力明顯存在差異,該類行為并非不能預見、不可避免、不能克服的客觀情況。相反,債務人應為此以破產財產承擔合同法上的違約責任。

除了《合同法》第94條第1款的不可抗力之外,法定解除權的主客觀原因基本都限制于債務人的各種違約行為,通常觀點認為,合同的法定解除權乃非違約方在對方違約時可行使的救濟方式。管理人由于自己一方的違約行為享有法定解除權,顯然打破了上述原則。

(二)破產法上的特殊性質疑

1.管理人解除權的目的與價值

有觀點指出,管理人之所以享有特殊解除權,是為免于履行對債務人財產不利的合同。但要實現這一目的,管理人只需向相對人表示拒絕履行即可。

另有觀點認為,管理人行使解除權是為使債務人財產只增不減,以最大程度地保護一般債權人利益。但解除合同不僅表現為對既有關系的干擾,也可能減少債務人的破產財產,降低全體債權人的清償比例。因為只要合同相對人向債務人已為給付,管理人解除這一合同就必然會使得債務人負擔恢復原狀的債務,增加相對人破產債權的數額,因而,合同解除未必是債務人財產最大化的適合手段。

2.管理人選擇權的目的與價值

在債務人破產之后收取債權是管理人的重要職能之一。管理人選擇繼續履行旨在突破破產后禁止個別清償原則,使管理人得以向合同相對人完全地提供債務人未履行的給付,從而免受合同相對人行使抗辯權的困擾,將對債務人財產有利的待履行給付收歸債務人財產。

若僅認為管理人選擇權是以相對人的損失來增加破產財產,則未免失之偏頗。一方面,如果管理人選擇繼續履行以增加破產財產,合同相對人的利益也不會因選擇權而受損,因為雙務合同的履行本就是雙方在破產前追求的交換結果,而且未履行的給付請求權還能獲得共益債權的優待。另一方面,如果管理人選擇拒絕履行,合同相對人基于雙務合同的原給付請求權可按照數額轉化為金錢債權,作為普通債權向管理人申報。拒絕履行的選擇不僅沒有改變實體法上的權利義務,而且沒有改變相對人原有債權的性質與地位。

(三)管理人解除權的由來與誤解

德國通說認為,合同關系隨著破產開始進入一個效力待定的狀態,合同相對人的債權在效力待定狀態時既非破產債權,也非共益債權,隨著管理人選擇(履行或不履行),才清除了這一效力待定的狀態。此種管理人的選擇被理解為一個真正的形成權,該形成權的行使導致履行請求權消滅,由此使得相對人僅限于主張損害賠償請求權。這種以管理人的單方意思消滅債務人和合同相對人給付請求權的權利,被理解為解除權。據此,管理人解除權中的解除效力應被理解為根據破產程序的目的僅能消滅雙方尚未履行的給付義務,并不影響之前的債務履行效力。我國管理人解除權效力更多受到日本法的影響,偏離了破產法軌跡,按照民法上溯及既往消滅的效力發展下去,與拒絕履行的最初含義漸行漸遠。

二、解除合同與拒絕履行的效果差異

若管理人選擇繼續履行,相對人與繼續履行部分相對應的對待給付請求權便可升級為共益債權,而相對人就已給付部分的對待給付請求權只能作為破產債權。若管理人選擇拒絕履行,則待履行合同的效力不受影響,已給付部分繼續留在債務人財產中,成為破產財產,合同相對人對該部分的不當得利返還不獲允許,僅享有損害賠償請求權;合同相對人基于拒絕履行所生損害賠償請求權只是針對債務人基于待履行合同中的未履行部分。由此,管理人的拒絕履行似乎導致給付的可分性,只要部分給付與相對應的對待給付價值能被確定,可分性就獲得肯定,因而,給付可分性成為原則,不可分性則構成例外。待履行合同的“可分性”概念獲得澄清之后,可針對這類合同解除或拒絕履行的效果加以比較。

合同解除具有溯及力,在雙方之間產生返還清算義務,增加交易成本,擾亂既有交換關系,且基于破產程序禁止個別清償,相對人的返還請求權只能作為普通債權,增加申報的債權數額,繼而提高破產債權落空比例;合同拒絕履行不引起合同消滅,由于待履行合同具有可分性,已完成給付繼續有效,相對人有權基于合同保有其已獲得的履行利益,省去返還義務,最大程度維護當事人約定的既有交換關系,尊重破產法之外的實體法秩序,同時降低相對人破產債權落空比例,對相對人更為有利。因此,從立法論的角度來看,“拒絕履行”應代替解除。

三、解釋論上的補救方案

若以“拒絕履行”代替《企業破產法》第18條的“解除”,現實層面困難不少,畢竟二者文義相差甚遠,因此,應當在堅持解除的解釋論道路上提出一系列補救方案,以避免雙方之間的利益失衡:

第一種做法是給予相對人取回權,即當相對人的對待給付是特定物,且現存于破產財產,可基于請求權請求返還,但由此卻破壞了已完成的合同關系;第二種做法認為合同解除后的相互返還以不當得利的返還為前提,因而相對人的恢復原狀請求權似乎可適用《破產法》第42條第1款第3項,屬“共益債權”,但解除合同會減少債務人財產,并不符合“共益債權”之本意;第三種觀點認為,合同解除并無溯及力,雙方可根據相互返還的請求權價值進行抵銷,但其仍需進行不必要的返還清算。

堅持《企業破產法》第18條的解除文意,將其理解為僅向將來生效的解除,承認此解除不影響已完成的給付交換關系,不失為妥協之舉,由此即可免除不必要的返還清算,也解決了解除權在眾多合同類型中應予限制的問題。



(本文文字編輯王紅麗。本文為中國民商法律網“原創標識”作品。凡未在“中國民商法律網”微信公眾號正式發布的文章,一律不得轉載。)



文獻鏈接:《待履行合同解除權之反思》

[ 參考文獻 ]

本文選編自莊加園、段磊:《待履行合同解除權之反思》,載《清華法學》2019年第5期。
【作者簡介】莊加園,上海交通大學凱原法學院副教授,中國民商法律網授權學者;段磊,華東師范大學法學院副教授。

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