萬勇:算法統治?人工智能時代的版權法通知——移除制度
2019年11月17日      ( 正文字號: )
[ 導語 ]
      現行版權法的通知——移除制度是web1.0時代的產物,以人工通知和人工審查為制度預設。隨著web2.0和人工智能技術的發展,利用算法自動發出通知,自動過濾涉嫌侵權作品等方式進行算法執法成為常態,從而對傳統的通知——移除制度提出重大挑戰。對此,中國人民大學法學院萬勇教授在《人工智能時代的版權法通知——移除制度》一文中認為,“算法統治”時代已經到來,需要重新思考通知——移除制度的功能目標,從規范性角度出發,考慮如何規制與通知——移除制度有關的算法設計。
一、通知——移除制度的法律規范與性質

中國法律首先在《信息網絡傳播權保護條例》中規定了通知——移除制度,隨后《侵權責任法》與《電子商務法》也分別引入了該制度,但三者規定不同,性質和適用范圍也有所不同,并非同等適用于互聯網著作權領域。

《信息網絡傳播權保護條例》引入通知——移除制度、避風港制度時,立法本意與美國《數字千年版權法》一樣,是將之作為免除賠償責任條款予以規定的。然而,中國《侵權責任法》第36條第2款中的通知——移除規則顯然屬于歸責條款。《信息網絡傳播權保護條例》是依據《著作權法》第58條授權制定,在授權目的和范圍內,被授權機關享有與授權機關同樣的立法權。在這個意義上,《信息網絡傳播權保護條例》與《侵權責任法》并非下位法與上位法的關系,而是特殊法與一般法的關系。《電子商務法》第42條也規定了通知——移除制度,但根據其第2條第3款的規定可知,第42條并不能適用于網絡版權侵權。

因此,在互聯網著作權領域,通知——移除制度應當適用《信息網絡傳播權保護條例》的相關規定,即作為一種免責(免除賠償責任)機制。在通知——移除制度出現后,絕大多數版權規制發生在網絡服務提供商的私人平臺上,而不是法院和行政機關。通知——移除制度作為一種基于法律授權進行的私人規制,實際上將法律裁判與執法功能聚集到了網絡服務提供商手中,而網絡服務提供商通常都是以利益最大化為目標的私人機構,可能存在權力濫用,對公平競爭、市場創新帶來新的障礙,也將損害諸如表達自由、經營自由、平等權等基本權利。

二、人工智能時代通知——移除制度面臨的挑戰

(一)用戶創造內容產業的發展

“用戶創造內容”是指“在互聯網上公開提供的、反映了一定程度創意努力的、由非專業人士創作的內容。”傳統上,私人使用行為通常屬于版權例外,主要原因是私人使用對版權人的經濟利益影響不大,以及在成本和技術上無法對私人使用進行規制。然而,“用戶創造內容”產業形成的規模效應以及作為“法律的代碼”提供的規制機制,導致需要重新反思私人使用以及“用戶創造內容”的合法性標準

(二)海量通知的涌現

越來越多的版權人開始利用算法搜索涉嫌侵權作品,并向網絡服務提供商自動發出通知,從而極大地改變了通知——移除制度的實際操作模式。但是,從商業的角度來看,濫用制度的可能性也更加凸顯,因為機構通常都是根據發出通知的數量收費,因而存在多發、濫發通知的誘因。網絡服務提供商接到通知后,即使是存在瑕疵的甚至不合格的通知,也傾向于移除其中所涉及的內容或斷開相關鏈接。反通知程序看似可以為被網絡服務提供商錯誤移除,或權利人濫用移除制度的行為提供救濟。然而,實際情況是該程序很少被使用,用反通知這一制度來進行糾錯的可能性微乎其微。

(三)過濾算法的興起

在算法環境下,預防風險比實現損害救濟更為重要。因此,有些互聯網服務提供商除了使用算法來實施版權法中的通知——移除制度之外,還超越版權法的要求,使用算法事前過濾涉嫌侵權內容,使其根本無法出現在網絡上。過濾算法,這一超越現行法律規定范圍的算法規制機制,將監測在線侵權行為的責任從版權權利人一端轉移到了網絡服務提供商這一端,從某種意義上說,它改變了版權法制度的缺省規則,背離了通知——移除制度基礎架構。

與現行的通知——移除制度相比,自動過濾機制對用戶非常不利。由于用戶上傳的內容被自動過濾,版權權利人并未向網絡平臺發出通知,用戶自然也無法發出反通知。此外,用戶無法起訴版權人,因為并不是版權人阻止用戶的內容上傳;用戶也難以起訴網絡服務提供商,因為后者通常在用戶協議中作了相應規定。

三、構建促進算法執法有效運行的通知——移除制度

利用算法執法,發生濫用的情形屢見不鮮。然而,算法執法已經成為當下實務界的普遍利用方式,也是較為成功地打擊盜版的制度安排。所以,改革的大方向應當是如何優化算法執法,而不是抑制甚至廢除算法執法。

(一)事先預防:構建合理的算法設計

現行的通知——移除制度,采取的是結果監管的法律規制路徑。人工智能時代,算法被廣泛應用,通知數量呈指數級增長;如果出事算法設計存在問題,產生的錯誤結果也是海量級的,事后糾錯成本巨大,后果十分嚴重。因此,應當轉換對算法監管的基本思路,在注重結果監管的同時,更應當將重點轉移至風險的防范,重點關注算法設計的合理性問題。因此,在算法設計時,需要確定合理的匹配閾值,防止過度預防和預防不足的情況發生,同時還需納入合理使用情形。

(二)事中披露:公開通知信息

不同于法院和行政機關的執法,公眾無法知道算法執法的運行機制,因為算法執法基本上是在黑箱中進行操作。算法“黑箱”的核心問題在于信息不對稱和不公開,因此,要對權力邊界不斷擴張的算法執法加以有效規制,需要邁出的第一步就是推進算法透明。算法程序對很多公司來說屬于商業秘密,因此,適當的透明不是算法程序而是算法要素,即網絡服務提供商收到的通知信息。未來在修改法律時,應增設網絡服務提供商公開通知信息的法律義務。

(三)事后監管:引入“黑箱測試”豁免條款

分析海量信息需要花費大量時間,僅提高透明度還不足以解決“算法黑箱”問題。對于通知——移除制度中的算法“黑箱”,可以采用的思路:將各種類型的侵權、不侵權內容上傳(輸入)到網絡平臺上,向網絡服務提供商發出各種符合或不符合通知實質要件的通知,看相關內容是否被過濾、刪除或斷鏈(輸出結果),從而能夠大致了解算法的基本情況,判斷算法是否合理。

然而,進行黑箱測試可能違反多項法律規定。首先,未經權利人授權,上傳侵權內容構成侵犯版權專有權。其次,違反合同法,因為網絡服務提供商的“使用條款”通常都有尊重和保護知識產權的規定。最后,《著作權法》第22條所封閉式列舉的12中情形屬于合理使用范圍,“黑箱測試”顯然不在其中。但是,黑箱測試豁免與知識產權法一些基本規則的立法目的相似,具有正當性。如:版權法中的規避技術措施例外,專利法中的科學實驗例外,商業秘密法中的反向工程例外等。引入“黑箱測試”豁免條款后,既可以鼓勵公眾參與,監督算法執法,也可以敦促相關主體不斷自我完善算法設計。



(責任編輯:熊超成,本文為中國民商法律網“原創標注”作品,如需轉載請聯系授權)



文獻鏈接:《人工智能時代的版權法通知——移除制度》

[ 參考文獻 ]

本文選編自萬勇:《人工智能時代的版權法通知——移除制度》,載《中外法學》2019年第5期。
【作者簡介】萬勇,中國人民大學法學院教授。

[ 學術立場 ]
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編輯:熊超成

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