中國法學會民法學研究會2019年年會 會議簡報第十五期
發布日期:2019/11/13      正文字號:
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中國法學會民法學研究會2019年年會

會議簡報第十五期

 

主辦單位:中國法學會民法學研究會    

承辦單位:蘇州大學王健法學院    

協辦單位:江蘇省法學會民法學研究會  江蘇立泰律師事務所  2019年10月19-20日

 

第二分會場 民法典物權編(19號下午)

第一單元:【2019年10月19日14:00-15:40】

 

主持人:

崔建遠  清華大學法學院教授

葉金強  南京大學法學院教授


與談人:

翟云嶺  大連海事大學法學院教授

張保紅  廣東外語外貿大學法學院教授

石冠彬  海南大學法學院教授

 

報告人:(每人10分鐘)

1.邵和平:西南財經大學法學院博士研究生

《民法典擔保權編的立法模式研究》

2.劉家安:中國政法大學教授

《留置權的立法論問題》

3.章正璋:蘇州大學王健法學院教授

《無權處分審判實務之反思》

4.董學立:蘇州大學王健法學院教授

《我國動產擔保物權法制度評析及立法完善》

5.黃文煌:蘇州大學王健法學院教授

《民法典編纂中的法條表達技術》

6.尤佳:安徽大學法學院副教授

《物權編建筑物區分所有權共有權規定評析》

 

與談人發言(每人5分鐘)

自由討論  (25分鐘)


主持人:葉金強 (南京大學法學院教授)

各位老師,各位代表,大家下午好!今天下午我們第二分會場的討論由清華大學崔建遠教授和我主持,在此與大家討論中國物權法的問題。

按照會議議程,我們安排了六位報告人,三位與談人。但是與談人發生了變化,陳本寒老師臨時有事不能來到現場,與談人經調整分別是:第一位是廣東外語外貿大學法學院張保紅教授;第二位是大連海事大學法學院翟云嶺教授;第三位是海南大學石冠彬教授。報告人也有兩個變化,馬俊駒老師的博士生邵和平博士代替馬老師發言。黃文煌老師代替楊巍老師報告論文,論文的題目是《民法典編纂中的法條表達技術》。現在開始,每位報告人十分鐘,請每位報告人控制好時間,時間即將用盡時我們會進行提醒。與談人每人有五分鐘,最后有自由討論時間。 

下面我們有請第一位報告人,西南財經大學法學院博士生邵和平。

  

報告人:邵和平(西南財經大學法學院博士研究生)

論文題目:《民法典擔保權編的立法模式研究》

 “擔保權編”這個提法是小眾的,以前也沒有人直接提“擔保權編”,馬老師和我在選這個題目的時候,認為目前《物權法》把物的擔保和人的擔保人為地切割為物權性的擔保和債權性的擔保兩個部分,這樣反倒不如2005年《擔保法》及其司法解釋統一的一個體系,統一更便于司法適用。在理論上,我們試圖在物的擔保和債的擔保之外,構建一個新的財產權利叫擔保權,然后讓它成為我們民法財產權體系下的一個權利體系,即獨立的擔保權。我用簡短的時間說一下主要的內容。第一是物的擔保不應被納入民法典物權編,第二是擔保權獨立成編的可行性,第三是擔保權編的立法框架。

先討論第一個內容,即物的擔保不宜納入民法典物權編。關于擔保物權的性質學界已經爭論很久了,我總結了一下大概的學說,分別有“債權說”、“物權說”、“優先權說”、“未來所有權說”、“形成權說”。這些論爭說明,擔保物權到底是不是物權在學界一直存有爭議,雖然現在民法典各編草案的物權編又把擔保放到了擔保物權里,但是對其性質的論爭是一個學理上的探討,它還有更廣闊的的意義。在未來我們可能會像《法國民法典》一樣,把擔保獨立成編,放置在第四編。在第一個內容中,有如下幾個方面需要討論。

第一,物的擔保并不是物權,物權是對物的一種支配,而擔保物權不是對物的一種直接支配,有的學者提出它是對物的交換價值的支配。在政治經濟學當中,交換價值和使用價值是一起提及的概念。當交換價值和使用價值同時存在時,有物的使用價值就會喪失交換價值,相反,有物的交換價值就會喪失使用價值。在法學領域中物的交換價值是什么呢?我們認為法學領域的物的交換價值是一種在現實中交易完成之后實現的一種利益。這種利益在擔保物權成立或設立的時候,并不可能直接被支配。在這種情況下,我們沒有辦法對物的交換價值進行一種直接的支配。

第二,權利不應當是物權的客體。在《物權法》的條文中,權利、動產和不動產被放在了一起。如果權利成為物權的客體,會對物權體系造成沖擊。比如擔保物權中有主要的兩項權利:權利抵押權和權利質權。關于這兩項權利,我們拿票據作比方。在票據質押的時候,這個票據權利本身是一個債權。當它被質押并登記后,變成學理上所說的擔保物權。由此就會產生一個問題:為何這個權利經過公示登記后,權利性質由原來的債權人的債權變成了一個擔保權人的物權?在學理上,只能這樣進行解釋:這只是權利序位上的問題,而不是權利性質上的變化,債權經過登記之后變成了物權,這樣的性質變化是很難說清的。物權和債權有本質區別,債權和物權之間的一個基本關系問題不應被僭越。

第三,抵押權、質權和留置權不具備物權的效力和救濟方式。物權效力有支配力、排他力、請求力。抵押權人對抵押財產的支配,究竟是什么樣的支配?抵押權人對抵押財產的支配不是一種直接對物的支配,抵押權的設立不轉移抵押物的占有。在物權的基本理念中,對物的支配是直接的占有。抵押登記后,并沒有轉移抵押物的占有,不存在直接對物的支配問題。我們認為,抵押權是對抵押物觀念上的支配和間接的支配。當抵押權生效后,可能發生兩種法律效果:第一個是主債權到期前,抵押人處分該財產時會受到某種限制。第二個是主債務到期后,若主債權獲得清償,則抵押權人的權利一并消滅;若主債權未獲得清償,則債權人依法享有就擔保財產拍賣或變賣所得的價款優先受償的權利。我們認為,抵押期間抵押權人享有的權利是處分性權利和保全性權利。處分性權利包括同債權一并轉讓抵押權、同債權一并設定權利質權、同債權一并拋棄抵押權或單獨拋棄抵押權。

第四,優先受償權并非物權屬性。優先受償是權利行使的排序問題。權利行使的排序本身不可界定它是債權還是物權,它并不是物權專屬的性質。

物的擔保被納入民法典物權編會帶來很多問題。一,統一的擔保制度會被人為地切割成兩部分,變成債權性的擔保和物權性的擔保。二,會增加法條理解和適用的難度。在現行法律制度下,我們要選擇適用《物權法》、《擔保法》及其司法解釋的規定,對司法適用會造成困難。三,將權利納入了物權的客體后會使物權的邏輯基礎被破壞,我們應當構建一個相對純粹的物權“客體物”的觀點,物應當是可以支配的、客觀的實在物。所以,權利不應該成為物權的權利客體。四,非典型的擔保無法優先受償。在審判實務中,有相當多的非典型的擔保形式,比如讓與擔保、所有權保留,融資租賃等,因其不符合《物權法》的具體條文規范的規定,所以不能夠成為在物權法定原則下優先受償的擔保物權。

接下來討論第二個內容是擔保權獨立成編的可行性,擔保權如果成為獨立的權利,要有以下的理論基礎:擔保權的客體可以是財產性的權利。最后一個內容是擔保權編的立法框架。擔保權編總則的內容包括基本概念、基本原則和基本法律關系,之后三章按照財產的不同類型進行規定:第二章規定概括財產對應的擔保權是一般財產權;第三章規定特定財產的擔保權對應的是特定財產擔保權,包含了不動產擔保權、動產擔保權和權利擔保權;第四章規定的是特定的貨幣,即貨幣財產擔保權。第五章規定非典型的擔保權,第六章是附則。我們的立法構想大概是這樣。


主持人(葉金強):謝謝邵和平博士,下面有請中國政法大學劉家安教授作報告。

 


 報告人:劉家安(中國政法大學教授)

報告題目:《留置權的立法論問題》

尊敬的崔老師、葉金強老師及各位老師和同學,大家下午好!很高興能在年會的場合作一個小報告,其實我參加年會年頭也不少,印象中第一次作報告,很慚愧,希望崔老師多監督一點后進。我的報告題目是《留置權的立法論問題》。對比《物權法》第十八章的留置權(第230條至第240條),民法典物權編二審稿第十九章(第238條至第248條)關于留置權的規定一字沒改。這里出現了一個問題:這是否意味著2007年《物權法》關于留置權的規定已經完美無缺了呢?這個問題留給大家思考。我用三個法條來闡述在民法典編纂過程中,《物權法》的很多規定是否存在改進的空間。

第一個法條是《物權法》第230條第1款,規定的是留置權的基本定義:“債務人不履行到期債務,債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產,并有權就該動產優先受償”,這里卻凸顯了一個主要的問題,即“合法占有”是否是留置權成立的必要前提?這是一個循環論證的問題。留置權成立了才能將占有正當化,所以哪個是前提,哪個是結果,這是一個問題。更核心的問題是“債務人的動產”這種表達是否成立?第二個條文是《物權法》第231條是關于同一法律關系的設計,我想后面就此稍微評價一下。最后是《物權法》第240條:“留置權人對留置財產喪失占有或者留置權人接受債務人另行提供擔保的,留置權消滅”,留置權人對留置財產喪失占有,我們評價為留置權的消滅,那么這個制度設計是否合理呢?首先,我們抽象地討論一下留置權的權利屬性。剛才邵博士用一個顛覆性觀點,否定整個擔保物權的物權屬性,我沒那么激進,我只想說留置權其實在制度設計上是有改進空間的。就比較法來說,在留置權中主流的問題是留置抗辯,在債的關系當中,類似于同時履行抗辯結構的留置抗辯,這既是羅馬法的傳統,也是歐陸法系的主要傳統,典型反映如《德國民法典》第273條和274條,留置抗辯都是作為債的一個抗辯。《日本民法典》雖然將留置權規定為獨立擔保物權,但其效力仍主要在于抗辯。日本學界對《日本民法典》中留置權到底“包不包括變價權”以及“能不能變價”存在爭議,日本通說認為留置權本身沒有優先受償性,這是沒有太大爭議的。對物權性抗辯留置權,是我國《物權法》所采的立法體例,學習了《瑞士民法典》。《瑞士民法典》明確地將留置權規定為一項物權,實際上它是一個法定質權,它不是意定的而是法定產生的類似質權結構的東西。我國臺灣地區“民法”是學習了瑞士民法,從立法的選擇上來看,它是很小眾的,是瑞士民法對民國民法產生影響的突出事例。我認為,2007年《物權法》立法主要受到我國臺灣地區“民法”的影響,因為條文措辭特別相似,在《物權法》中構建了留置權的基本體例。臺灣地區“民法”物權編在2009年作了一次修正,在修改之前有些規范、有些邏輯是搖擺于債權抗辯和物權效力之間的。以上是我對留置權的權力屬性界定的一個基本的觀察。下面講到的幾個問題,會與此相關。

第一個問題是圍繞《物權法》第230條“債務人的動產”展開的,留置物是否應該屬于債務人的動產?回到法條來看:“債務人不履行到期債務,債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產,并有權就該動產優先受償。”該法條明確留置物是合法占有債務人的動產。我們先從案例出發,作一個簡單思考。案例一:甲借了乙的A(動產),借用人甲不慎損壞后送到丙處修理,甲欠付修理費若干,此時丙作為債權人對債務人甲能不能主張留置,A(動產)顯然是乙的,可以強烈感覺到似乎有留置的需要。案例二:甲拾得乙的B物(動產),據為己有并出租給丙。丙在使用B物中間出現維修的需要,根據《合同法》220條規定明顯是出租人負有修繕義務的。如果出租人不及時配合,《合同法》明定承租人是可以先墊資來修,然后會產生維修費的請求權,租期期屆滿后,甲要求返還,丙會說你還有修理費沒有償付給我,這意味著如果留置權是個抗辯結構,不動產也是可以適用的。但因為法定的擔保物權僅限于動產的例子,把租賃物變成了動產的話就肯定可以適用。那丙能不能主張留置呢?或者在出租他人之物、租期未屆滿情況下,如果乙向丙主張留置物的所有物返還請求權,那丙能不能主張留置權?上述這些問題都會出現,這我想通過兩個小的案例來引發一些思考。面對這些問題,《瑞士民法典》第895條第3款規定:“債權人對其善意取得的不屬于債務人所有的物,有留置權,但第三人因更早的占有而享有權利時,不在此限。”債權人因善意受領而占有不屬于債務人的動產時,可對該動產行使留置權。《瑞士民法典》堅持該動產應該屬于債務人動產,但有類似善意取得的規則,可該規則也很復雜,它不是簡單適用動產所有權善意的規則,它還有但書,第三人因更早的占有享有權利時該留置權不再實現。我在這里不想展開太多,我自己研究得也不夠,我只想說,這個問題挺復雜的,并不是簡單的善意取得就可以。臺灣地區“民法”物權編修訂前第928條,明定留置權客體為債務人之動產。所以,我國2007年《物權法》立法時照搬了這條規定。但是,臺灣地區“民法”在2009年就完成修訂后并實施,修訂后該條直接改為“他人的動產”,明顯是為了避免因為是債務人的動產而額外制造問題,它肯定不是屬于自己之物上的擔保物權,主要是他人之物,邏輯上也包含第三人之物。當然該動產主要還是債務人之物,所以臺灣地區“民法”第928條第3項規定了,在對該物占有之時,明知或者因重大過失而不知該動產非為債務人所有者不發生留置權,該規定具體寫明在此種情況下可依善意而取得法定留置權。在2000年最高法院擔保法解釋已經有類似規范,該司法解釋第108條規定的“債權人合法占有債務人交付的動產時”,它強調債務人交付未必屬于債務人的動產,不知債務人無處分該動產的權利,債權人可以依照《擔保法》第80條規定處理,該條規定強調的是“債權人不知”。如果將留置權效力限定在留置抗辯,當然就無需要求留置物屬于債務人所有。但是,如果像我們國家這樣設計,把變價優先受償權都賦予留置權,當然需要考慮債權人與作為債之關系第三人的物之所有權的利益平衡,隨意把非債務人的物給變賣了是不妥當的。如果在制度層面上承認類似第273條的債權人留置抗辯,當然可以堅持把物權性的留置權停留在債務人之動產,否則就需要運用類似善意取得制度將客體擴張到債權人占有的動產,但這個制度設計還有很多細致工作要做。有沒有制度創新的可能呢?既然我們要立法,不能做一點創新嗎?能否明確規定“如果留置對象是第三人的而非債務人動產,則留置權僅具有第一次效力”。其實,現在民法規定留置權有兩次效力,第一次先扣下來不還你,是留置抗辯,如果說該留置物是屬于第三人,索性就只承認第一次效力,然后再做一個例外規定。只有留置物是真正屬于債務人時,才有變價的權利。

由于時間關系,第二個法條我就不詳細說了。

第三個法條是《物權法》240條規定留置權人對留置財產喪失占有時留置權消滅,這個法條是特別奇怪的。第三人侵奪留置物算不算喪失占有,通常會認為算。留置權人作為前占有人,能不能主張《物權法》第25條保護?沒有理由說不行吧?無權占有人都可以,何況是留置權人呢?第一個問題是,如果根據《物權法》第25條主張權利,留置物就回復到留置權人的手中,那請問留置權到底存不存在?依據臺灣地區法律尤其是修正之前的法律,相當于沒有喪失過留置權。第二個問題是,留置權既然是物權,為什么不產生基于《物權法》第34條的物上請求權?喪失占有以后,作為物權人的留置權人為什么不能要求回復占有呢?若僅承認基于占有的抗辯效力,占有喪失,那么抗辯效力即不復存在。如果像日本民法主要是承認抗辯的效力,那頂多不能抗辯而已。我們既然規定了包含變價權在內的擔保物權,沒有任何理由設此規定,應該刪除它。實際上《物權法》第240條是照搬臺灣地區“民法”第938條的,而后者已將其刪掉,因為它不合理。咱們現在有一次重新立法的機會,不應該繼續照搬別人不合理的規則,應該好好利用這次民法典編纂的機會,把過去不合理的規定作一次修改。啟動法的制定程序太不容易了,所以我們要抓住這個機會好好修改2007年的《物權法》。謝謝大家,報告完畢。

 

主持人(葉金強):下面有請東道主蘇州大學法學院的章正璋教授。


 


報告人:章正璋(蘇州大學王健法學院教授)

論文題目:《無權處分審判實務之反思》

各位老師和同學,大家好!我報告的題目是《無權處分審判實務之反思》。我為什么要作這篇文章呢?因為,1994年我在人民大學讀書的時候,當時法學界正在就物權行為和處分行為展開一場大論戰,當時王利明老師、梁慧星老師,包括孫憲忠老師等都參加了關于物權基本特征的論戰。他們論戰的文章我都看了好多遍,看得非常認真。在1999年《合同法》頒布后,《合同法》第51條規定了無權處分行為的法律效力。《合同法》頒布后,中國法學界討論關于無權處分方面的文章可謂是汗牛充棟,比如王利明老師、崔建遠老師發表在《中國法學》和《法學研究》上的文章。另外如王軼、孫鵬、葛云松等老師的文章不光發表在《法學研究》和《中國法學》,還發表在北大的《中外法學》等優質刊物上,而論文標題都是無權處分。中國學界對無權處分行為的爭論很大,我讀研時拜讀過法學界大佬的文章,那他們的爭論對中國的審判實務到底有多大的影響?我開始在北大法寶網上搜索關于無權處分的司法案例,搜到了好幾萬個,其中包括基層法院、中級法院、高級法院的案例,也包括公報案例和典型案例。無權處分這個內容會牽涉到公法,所以也會搜到刑法和行政法的相應案例。僅限于民法領域,我搜索到了2000多個經典案例,特別關注了其中典型的580個案例。

我在查找案例時發現,無論是《合同法》,還是最高法院頒布的《關于買賣合同的司法解釋》第3條都明確地規定,當事人訂約的時候,如果一方以對方沒有處分權主張合同無效,法院不予支持。在法律和司法解釋頒布后,法院的司法判決受法學家的影響到底有多大?非常遺憾,在中國法院中65%以上的案件,只要是無權處分,合同就被判為無效。在民商法領域內,合同無效就等于判了死刑。當事人當初為訂約花費的時間也好,精力也好,以及當事人欲以訂約來達到生活或其他的目的都打了泡影。司法實務中,法院隨隨便便找個理由,就判定當事人所簽訂的合同無效。法院的判決書中所理解的處分和老百姓以及法學家們所理解的處分是不同的。現在不僅是無權買賣,無權抵押、無權出質、無權出租、無權處分他人的債權、股權、知識產權等,法院都可以認定為處分或處分行為,甚至都可以判其為無效。我所看的這580多個經典案例包括中級法院、高級法院和最高法院判決的案例。我讀研時法學家所討論的物權行為和處分行為,以及1999年《合同法》頒布后,這些大佬發表在《中國法學》、《中外法學》等優質刊物上關于無權處分的文章,確確實實給中國的審判實務帶來很大的沖擊。我認為,現在法官們在裁判時內心已經有了判決結果,按照自己的想法去判決有效或無效,然后再從理論或刊物上尋找相關的裁判理由,我對這一點感到十分遺憾。我將文章主要的觀點講一下。實際上物權行為和處分行為來自于德國民法。但是德國民法和瑞士民法所說的物權行為和處分行為僅僅是對于處分行為而言,對于負擔行為不適用。負擔行為的效力不受行為人有無處分權的影響,這一點跟中國的理解有很大的不同。這是我文章所討論的第一個內容。

第二點研究結論是,按照中國目前的立法,所有權人一物數賣或一屋多租,所有的買賣合同或租賃合同均可有效,不履行合同的所有權人要負違約責任。但是,按照中國許多的司法裁判,非所有權人無權買賣或無權出租他人之物時,法院認為無權出賣或無權出租、轉租行為屬于無權處分,合同無效。簡要說,若行為人有所有權,合同有效并負違約責任,反之構成無權處分,合同無效僅要承擔締約過失責任。這樣反而對所有權人更為不利,但從邏輯上講,這是很難讓人接受的。

第三點研究結論是:債權屬于典型對人的請求權,除在當事人之間產生請求權效果外,并不能引發其他的權利變動,引發其他權利變動的是履行行為,《物權法》的第9條、第15條、第23條等對此都有明文規定。對無權處分的行為,只要判決履行行為的效果不發生或無效即可,根本沒有必要連同債權合同的效力一并否定掉。

第四點研究結論是:對已有民事行為能力的人來說,從事買賣、他物權設立等最基本的交易行為,并且為此締結的債權合同能否履行之風險應該由行為人自己承擔,這主要屬于合同能否全面正確履行以及權利瑕疵擔保責任的問題。如果以公權強制性規定無權處分的債權合同一概無效,不利于維護市民社會意思表示的嚴肅性,不利于民事主體契約精神的養成,不利于劃清個人自由和個人責任之間的界限,對市場經濟的健康發展和資源的有效配置均大為不利。

第五點結論是:在我們國家將來的民法典中,對無權處分行為中所謂的“處分”不應該再遮遮掩掩。如果一定要用堅持“債權合同有效說”,在債法總則或合同的效力一章應該作出如下規定:無處分權人處分他人財產的,當事人之間的債權合同不因行為人無處分權而無效。反之,假如我國將來的民法典最終不采納“債權合同有效說”,而采“債權合同無效說”,那么為了避免法學界以及司法實務界再發生矛盾,干脆明文規定無處分權的人處分他人財產,經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的,該債權合同有效,否則無效!我覺得人民法院絕大多數情況下,最后都隨意找一個理由判合同無效,說明學者們在法學優質刊物上發表的那些文章對實務沒有起到好的效果,我對此感到非常遺憾。

如果我的報告有什么不足的地方,請大家批評指正。


主持人(葉金強):下面我們有請新加盟蘇州大學的董學立教授,歡迎!

 

報告人:董學立(蘇州大學王健法學院教授)

論文題目:《我國動產擔保物權法制度評析及立法完善》



尊敬的崔老師、葉金強教授,各位評議老師、同學們,下午好!我主要討論的是對擔保物權編纂的一些設想,我先把結論提出來:最為理想的擔保物權應該分為不動產擔保物權和動產擔保物權。實際上,近現代擔保物權制度的發展,主要是動產抵押權制度的發展。關于動產抵押權制度,在《德國民法典》、《日本民法典》和我國臺灣地區“民法”都沒有規定,所以他們后來的發展都是為了彌補法典中沒有動產抵押權制度的缺陷。但是,彌補的方式不同,德國是從法典之外,通過判例法來彌補法典的不足,而日本和我國臺灣地區是在法典之外,通過單行法的方式來彌補法典里沒有動產抵押權立法的不足,比如我國臺灣地區在民法之外有動產擔保交易法,而日本在民法典之外制定了大量的單行法即抵押法,主要是指動產抵押。傳統的民法典沒有動產抵押權這個制度,這是一個非常大的立法不足。所以,我們制定擔保法時,應該把動產抵押權制度直接植入到我們的擔保法里。但是,把制度植入到擔保法里時,我國的立法能力是非常低的。1995年,當我們把動產抵押權植入到制度里時,根本沒有解決它所引起的法律的體系效應。在擔保法里面形成了動產擔保物權多元化的立法體系,包括動產抵押權、動產質權和權利質權。我們可以從比較法的角度去觀察,美國在制定統一商法典第九編的時候,這個國家依據經驗發展起來的動產擔保物權有許多種類,比如一般動產抵押權、不調解買賣、信托收據、融資租賃等。

格蘭特·吉爾莫在起草《美國統一商法典》第九編時,原本想分別立法規定動產抵押法、附條件買賣法、信托收據法和融資租賃法。但在起草這些法典的時候,他發現這些名稱不同的動產擔保物權類型的規范幾乎是相同的。所以,他后來就改變立法主張,創立動產擔保法,我們翻譯成動產擔保交易法,在這個概念之下,動產擔保物權的類型是一元化的。在類型一元化情況下,形成的動產擔保的規范體系當然也是一元化的。但是,我國還是走了一條相反的道路。我們規定動產抵押權的時候,就形成了動產擔保物權的多元化體系,而多元化體系導致整個《擔保法》和《物權法》以及我們的民法典草案中的許多問題都沒有解決好,這是動產抵押權制度帶來的法體系效應。實際上法體系效應是什么?我國臺灣地區“民法”沒有規定動產質權和權利質權對抵押權準用的規范。實際上,我們的《擔保法》和《物權法》也沒有準用的規范。再說得遠一點,我最近在研究不動產擔保物權。從美國一元化的立法體系來談中國的問題是比較繁雜的。但是,要最后論證我的主張的話,只談美國的東西是不夠的,因為美國法在我們國家的普及和學習程度是不如德國法的。但是,我們可以看看本土資源,我們從德國法到日本法再到大清民律草案和我國臺灣地區“民法”中去看不動產擔保物權制度的發展時,可以發現德國民法典、日本民法典和大清民律草案關于不動產擔保物權的規定都是多元的,但是到了我國臺灣地區“民法”中就只剩下了一個擔保物權即不動產擔保物權,稱為不動產抵押權。在形式上,我國臺灣地區“民法”中已經實現了不動產擔保物權的一元化。但實際上這只是一個形式的推理,在多元化的體系下,比如在德國,我們傳統的不動產擔保物權這個抽象的概念,就包括不動產抵押權,土地債務定金、土地債務。在大清民律草案中,不動產擔保這個抽象的概念就包括不動產抵押權、土地債務和不動產質權。但是,我國臺灣地區“民法”中不動產擔保物權的概念對應的只是不動產抵押權。但此時的不動產抵押權和原來德國、日本和大清民律草案中所規定的不一樣。實際上這個抵押權規范的內容等同于原來的不動產擔保物權概念中所講的多元化的體系,是分類的不動產擔保物權的總和。比如,《德國民法典》關于最高額抵押只有一個規范,但《日本民法典》關于最高額抵押就有19條規范。為什么《日本民法典》關于最高額抵押就變成19條規范呢?因為《日本民法典》里沒有土地債務,而土地債務的不動產擔保物權的最大的屬性是獨立性。《日本民法典》把德國法上的土地債務獨立性的內容,直接通過內容的轉換方式轉化到抵押權里。但抵押權專門一節規定了最高額抵押,而最高額抵押最大特點就是獨立性。原來的不動產抵押權最大屬性是從屬性或者附隨性。但是,后來我們在不動產抵押中又加入了最高額抵押,把《德國民法典》的擔保物權的獨立性放到最高額抵押來體現。所以擴大了不動產抵押權的概念,可實際結論是什么?在不動產里,原來的不動產擔保物權抽象的概念等同于后來的抵押權的概念。這時候在法典里不要用不動產抵押權這個概念來代替不動產的擔保物權,但可以直接用不動產擔保物權的概念來替代不動產抵押權概念,此時不動產擔保物權已經實現了一元化。

再回到動產,我國關于動產的規制走的是一條多元化的道路,這條道路要解決的是:該怎么走向動產擔保物權的一元化?無論是不動產擔保物權還是動產擔保物權,從格蘭特·吉爾莫的發現中可知,這些名稱各異的擔保物權規范內容是一樣的。我最近在寫文章的時候提出,擔保物權有核心內容和非核心內容之分。德國學者也是這樣主張的,認為所有的擔保物權的核心內容有四個方面:變價權、對物權、優先權以及以登記為支撐的一個基礎制度。我所述的擔保物權的核心內容是在擔保債權數額限度內,對擔保財產變價的優先受償權。可后來關于擔保物權的分類,完全不是以核心內容為標準分類的。比如,不動產抵押權和不動產質權的區分,大清民律草案依據擔保物的移轉占有和不移轉占有對不動產擔保物權進行分類,前者是移轉占有的,后者是不移轉占有的。它分類的依據不是擔保物權的核心內容,而是非核心內容。這個非核心內容不是擔保物權本身的屬性,而是可以在立法上任意選擇的,比如有無獨立性,這不是擔保物權本身的屬性,而是立法政策選擇的結果。它設立時基于一個特定目的時就有獨立性,而不基于任何一個目的時就沒有獨立性。這種擔保物權的內容是統一的,正因為它的核心內容是統一的,所以它是可以替代的,也就不需規定土地債務和不動產質權了。在制定動產擔保物權的時候,我認為動產質權和權利質權也可以不規定,應將其叫作動產抵押權。這時動產抵押權不是原來的動產抵押權,我們已將其改造為動產擔保物權。動產擔保物權公示的方式有登記、有移轉占有,而移轉占有就是我們原來的質權。

擔保物的抵押不再限定于有形的擔保物,所有的財產都可以抵押。在抵押權的概念中吸收了動產質權和權利質權兩種概念,這個規范就形成了一個一元化的規范。最終理想的模式是動產擔保物權和不動產擔保物權因為類型選擇而一元化或規范選擇而一元化。但是,這個步子邁得過大,我將它稱為激進的路線。那如果我們退一步是什么呢?關于不動產擔保物權多元化規定的立法技術,要遠遠要高于我們今天關于動產擔保物的多元化的立法技術。我國的動產擔保物權的最大的問題是沒有完整的準用規范,既然動產抵押權規范是非常完整的,為什么不規定動產質權和權利質權可以準用它?但關于不動產擔保物權,大清民律草案、我國臺灣地區“民法”、德國民法典和日本民法典中都規定得非常清楚,擔保物權可以準用前面的不動產抵押權規范,而對后面的擔保物權作一些特有規定。如果我們現在不能做到一元化,還保持多元化,那這個多元化就是類型的多元化,但在類型的多元化之下也完全可以實現規范的一元化。這個技術是可以的,可怎么達到這個結果呢?要大量地提取一般規定,抵押權規范要完善,后面的東西可以準用。動產質權和權利質權的規范越來越少,只是保留其中非常個性的東西,這樣就形成了一個類型多元而規范一元的更易接受的一個體系。而這個立法技術在原來的不動產擔保物權上早就有了,但是我們今天的動產擔保物權沒有達到這樣一個應有的立法水平。謝謝各位!


主持人(葉金強):下面有請蘇州大學法學院的黃文煌教授。

 

報告人:黃文煌(蘇州大學王健法學院教授)

論文題目:《民法典編纂中的法條表達技術》

 謝謝主持人,謝謝各位老師來蘇州這邊開會,我是蘇大民商法教研室的黃文煌。我報告的題目是《民法典編纂中的法條表達技術》。我這里講是民法典法條的表達技術,很多人都沒注意到這個主題,我在看民法典草案的一審稿和二審稿時,發現有些地方需要完善。我覺得現代民法研究中,對條文進行教義學研究時,條文非常重要。所以,我的觀點更多是批判性的,希望條文能夠更完善一點。我所提出的幾個方面的問題主要是圍繞條文展開的,但不對條文的具體內容作評析。我的觀點可以歸納為如下幾個方面:

首先,討論的是關于規范的類型和法條的表達,有以下幾個方面需要討論:第一,在民法中大量的授權規范,一般用“可以”去表述它,但有很多時候“可以”被用于授權一個法院或一個行政部門作一個行為。這個時候的“可以”和民法意義上和私法意義上的授權規范的性質上有所不同。有時候不能用“可以”的,法院該用“應當”,使用“可以”并不是授予法院自由裁量權。比如《民法典分編草案》第255條第2款,婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議應該適用其他編或其他法律的規定,其他編沒有規定的,可以根據其性質參照適用本編規定。這個條文表明關于身份關系協議對合同法參照適用。它用“可以”,我覺得是可以或也可以不參照;如果是有規定的,我覺得應該要參照。這不是一個自由裁量的問題,但如何更好地去理解它,還值得斟酌。尤其是分編草案第870條規定離婚分割夫妻財產的時候,對“隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產或者偽造債務的一方”,應該是少分或不分,但這里面寫的是“可以少分或不分”,這樣法官的自由裁量權就很大了。這時該如何指示法官裁判案件,我覺得應該用“應當”。還有物權編的分編草案第8條第1款規定,登記機關面對申請登記不動產的有關情況需要進一步證明的,登記機關可以要求申請人補充材料,必要時可以實地查看,這里用“可以”不是很好,因為登記機關是應當做上述事情的。如果是有需要證明的,應當要補交材料,并且必要時應當去查看,所以這個地方應該用一個“應當”。

第二,關于規范類型的法律擬制和推定的區分。法定擬制一般是對不相同的事物根據其特點,將其視為另外一種比較接近的東西,以此來減少立法的重復。它是一種價值層面的類比推理,但有時候在不應當用“視為”的地方用了“視為”,最典型的例子是分編草案合同編第260條第2款規定,可以用電報、電傳、傳真等等這些方式,有形地表現所載內容時,將其“視為”書面形式,但它不應該用“視為”,因為它本身就構成書面形式,不能用法律擬制。關于法律推定,其實在訴訟中是可以推翻的事實。但有時候在立法中存在這樣一個問題,把推定規定為一種立法擬制,這種擬制是不可推翻的。如果立法者故意把它擬制成另外一個東西,那是不可推翻的。比如最典型的是《民法總則》第48條,關于被宣告死亡人的死亡的時間,如果無法確定的,人民法院宣告死亡判決之日視為其死亡時間。它不能夠算“視為”,因為“視為”是不能被推翻的,但如果出現了一個真實的時間卻是可以被推翻的。所以,這里是用不正當、不恰當的一種擬制去規定這種推定。另外,爭議最大的是分編草案侵權責任編第997條規定的關于醫療機構的過錯問題,我們規定了三種情況推定醫療機構有過錯,一是違反法律行政法規,二是隱匿或拒絕提供有關病歷,三是遺失、偽造等病歷資料的。我們是用了一種推定,但這個推定到底是一種過錯的認定,還是一種可推翻的過錯?如果是推定,文字上用了一個推定,那么這個過錯是可以被推翻的。但顯然我們所歸納這三種情形都是有過錯的,我覺得這里面應該用“視為”而不是“推定”。如果能夠證明這些行為和損害之間不存在因果關系,那這是一種因果關系的否定,不是否定它的過錯,因為這個過錯是不能夠去否定的。

第三,討論關于法條表述的精簡和規則的問題。我們有很多重復的、沒有意義的法條,我這里面列了一些。比如《民法總則》第3條規定民事主體的人身財產權利以及其他合法權益受法律保護,既然是合法權利當然是受法律保護的,這個是前提里面已經有隱含的法律效果,這里存在一個同義反復并沒有達到這個條款的意義。我覺得可以改一下,而且很多都可以改。如物權編大量存在的問題,連續規定了什么財產屬于國家所有,這也是一個同義反復,既然法律規定當然是歸國家所有。立法者想表達這種財產應該由法律去規定,所以我們可以把它歸納一下再用法律規定,就不會再存在這樣的重復問題了。還有,在物權編規定物權變動的方式在不同的地方出現,在物權編草案第4條和第5條就完全重復,規定了不動產和動產轉讓方式,應該把它進行凝練減少法律條文。

最后,討論的是法條的表達,其實就是法條標識技術。有如下幾個方面需要討論。特別強調一下,我們民法典的頒布是一個非常重要的里程碑式的法典編纂。我們會遇到很多沒有出現過的問題,法條數量肯定會超過一千條。一,法條的表達用中文的數字去規定其實不太科學,我認為應該改成阿拉伯數字,超過千條以后用中文數字不好看,而且標識性效果不明顯,如果改成阿拉伯數字,在尋找法條進行援引時會非常的清晰和精準。二,關于法條序號的編排方法,是用數字順序還是用一種累加式或者單獨編碼式的?我們傳統意義上用的是累加式的,它像個作品一樣有邏輯順序,也有利于我們作體系解釋。但是,用累加式在修改法條時,會出現要不要對其他條文進行變動的問題。我們曾經修改法條后,把法條進行重構,導致了其他法律的參引產生了很多問題。所以,我建議以后要修改法條,只能夠在后面增加,不要變動法條了。第三,關于條文標題的設計。在司法考試的一些法律匯編里面,有很多對條文作了主要內容的歸納。民法典為了表達更好,我覺得可以做一個法條標題的設計,有利于大家學習和審判援引。這是我的報告,比較倉促,非常抱歉,謝謝大家!


主持人(葉金強):謝謝!下面我們請最后一位報告人是安徽大學法學院的尤佳教授,報告內容是關于建筑物區分所有權共有權方面的。

 


報告人:尤佳(安徽大學法學院副教授)

論文題目:《物權編建筑物區分所有權共有權規定評析》

尊敬的各位前輩、各位師長,大家下午好!我向大家報告的內容是有關物權編中建筑物區分所有權共有權客體相關規定的內容。今天上午,人大法工委民法室的黃主任在發言的時候說到,民法典編纂的總體考慮之一是積極回應社會的關切,從民法典物權編征求意見稿出來,對小區相關制度的關注始終是人民群眾所關心的。民法典物權編一審稿出來后,收到的反饋意見里面有很多就是關于小區的,對此立法機關也作了幾方面的修改,在二審稿中都有體現。但二審稿出來以后,根據人大網的新聞報道,一個月內收到了2286條意見主要都集中于小區的相關制度,可見這是最關系基層民眾切身利益的問題,而且這種關注中可以反映出來人們群眾對于小區的相關問題,特別是共有范圍問題的呼聲越來越強烈,立場也越來越鮮明了。比如人民群眾關心車庫車位的歸屬問題,明確地建議要優先無償歸業主使用或由業主優先購買、承租。這個也反映出來這么多年以來,特別是《物權法》施行后,實踐中圍繞共有范圍問題所產生的爭議也越來越凸顯。在這種爭議背后,實際上也體現了立法者對兩種利益平衡的考慮,以及這種考慮的顧此失彼。

首先,這個爭議關系著立法者對兩種利益的考慮,第一是業主的利益,第二是開發商的利益。如果重點在于保護業主的利益,那么立法上當然應該確保業主享有的共有部分范圍,抑制開發商設定過多的專有部分。但如果立法意圖在于鼓勵開發商投資,維護開發商利益的話,那么重點應該保證開發商設定專有部分的自由,便于其區分盡可能多的專有部分并出售獲利。就當前實踐來說,這兩種利益都是要保護的,現在的房地產市場上購房者還是屬于弱勢群體。但另外一方面考慮到我們的房地產建設,也必須要考慮到這開發商的這種投資熱情。從《物權法》到現在的建議稿可以看出來,在共有權客體制度的設計上,立法者一直在試圖兼顧兩類群體的利益,但是目前實踐中的糾紛反映出來這樣一種情況:面對實踐的復雜性,出現了顧此失彼的一個境地。舉個例子,就地下車庫車位爭議而言,實踐中出現了很多關于地下車庫車位的糾紛,也有很多“同案不同判”的現象,但是各個地方大多數不動產的主管部門就根據《物權法》的一個法條,承認地下車庫車位是由開發商所有的,很多地方的房地產主管部門也為開發商或者后面的購房購買者辦理了地下車庫車位的不動產權證。有的開發商甚至把車庫車位設立抵押或抵債,還有的車庫車位在訴訟保全中被查封、拍賣,這樣的做法引起了人民群眾的強烈反對,比如有的人提出立法建議,要求是業主應該優先無償使用。在說明立法理由時提出《物權法》的規定脫離了客觀事實,也脫離了以廣大人民利益為中心的宗旨,實際上是為開發單位制定格式霸王條款謀取不正當利益,侵害業主公共利益而提供法律依據。他們認為,既然《商品住宅價格管理暫行辦法》規定,小區的基礎設施,包括配套公共建筑的建設費都應當列入成本作為商品房價格的構成部分,那么業主已經為此支付了對價,為什么還可以通過約定保留由開發商所有?這個爭議不僅發生在業主和開發商之間,甚至實踐中由于對相關法條的不同理解,使得其它的一些群體也加入了這樣一個利益爭奪戰,比如人防部門。在一些地方人防條例修改的時候,人防部門就根據地下防空屬于國防資產這一規定,試圖代表國家來行使所有權,試圖向使用這種人防的地下車庫的人收取使用費。還有比如有些地方的教育主管部門也加入了利益爭奪戰,要求把小區里面的幼兒園等產權都移交給當地的教育主管部門。這些都反映出來現在物權法立法條文的設計,對于共有權客體的權屬規定還是有完善的空間的。

現在民法典物權編二審稿主要是采取了排除法和列舉法并用的方法,但是這樣一種立法思路并沒有辦法滿足實踐的需求。首先,就列舉法來說,隨著現在建筑構造的利益復雜化,其竭盡全力也難免有所疏漏,更何況這些概念本身它的內涵和外延都是模糊不清的。比如小區里面的幼兒園、衛生室是否應該屬于公共場所公共設施?再比如雖然規定了物業用房歸業主所有,但是小區里面大多數會所是同時滿足物業服務、棋牌活動等用房需求,那么其權屬問題也會產生了很多的糾紛。既然列舉法存在這樣的問題,那么排除法是不是就能夠完全兜底?其實在我看來問題就出在這。現在采用的排除法是以專有排除共有的方式,這意味著共有部分的確定是劣后于專有部分的,開發商出于盈利目的,總是盡可能多的區分出這個專有部分。比如綠地,綠地雖然屬于業主共有但是明示屬于個人所有的除外,這就導致了很多的爭議。

對于共有權客體制度的完善,我有這樣一些思考,請大家批評。第一我覺得在立法上為了實現這兩類利益的兼顧應該同時區分兩類共有來負擔這個任務。一個就是法定共有,通過法定共有規則的完善來確保業主權益保障的底線,二是通過約定共有相關規則的完善來實現鼓勵開發商投資,滿足不同檔次小區開發的需要。關于法定共有,是以專有排除共有的方法,雖然一再強調尊重業主專有權,但是它卻忽略了一個基本事實:小區專有部分的區分,最初是被開發商控制的,但是共有部分的范圍卻事關全體業主的利益。對此大陸法系國家的做法值得我們的立法借鑒。縱觀法德日意等國家的法律條文,在共有和專有部分的區分上都采取了以共有排除專有的方法,我們也可以試圖借鑒。關于相關規則的完善,立法應該明確共有部分的定義。第二應該改變現行的以專有排除共有的區分方法,明確規定在共有部分上不得設定專有權,這個規定將指導司法裁判,從判斷爭議部分是否在專有之外轉向判斷爭議部分是否對全體業主有用上。關于約定共有,現行立法的問題就在于,雖對車庫車位等部分采取約定共有的方式進行確定,但只是針對了車庫車位做了特殊規定,沒有把這種約定共有作為一種普遍的共有部分的確定方法。而且對于約定共有的方式時間和效力都欠缺明確的規定。那么在房地產開發項目的行政審批流程中,規劃審批先于不動產登記。但是規劃中不涉及到具體的權屬,所以這就為開發商擅自改變共有部分屬性留下了可乘之機。對此我們可以仿效美國和加拿大的做法,他們在項目建設前首先向主管部門提交小區權利的總合同,總合同里面對小區的各共有部分和專有部分的權屬都做了明確的安排,并且不允許改變。在未來立法中如果能有這樣一個權屬安排的文件和法律義務,以及對這個文件的性質、提交的時間,包括主管機關的制度安排,就能夠對約定共有制度做一個更好的完善,謝謝!


主持人(葉金強):謝謝尤教授,也感謝六位報告人,下面我們進入與談階段。首先有請大連海事大學法學院翟云嶺教授。

 

與談人:翟云嶺(大連海事大學法學院教授)

 我就針對兩位報告人的報告談點我的看法。第一為是劉家安教授,他提出來說基于留置權的雙重屬性,考慮到留置權的客體的物權歸屬不同,而分別配置不同的法律規范。我覺得這是應當肯定的一個方面。如果作為一個利益平衡的一個結果,完全沒有區分地作一體規定的話,反而會出現很多問題。劉家安教授實際上提出來另外一個問題,我們當初的立法進行比較法借鑒時候,我們是不是應當考慮到,像周邊的法國、日本也是在修法,那么它修法的原因是什么?是技術性的原因還是說規范的對象有了變化?應當去考量。我們不要去把人家廢棄的東西繼續下來。

章老師的文章講到無權處分的審判實務觀察。無權處分確實是一個討論非常多的話題。章教授實際上提到一個問題,不同的審判者對于同樣一個法條會得出完全不同的判決結果,或就《合同法》第51條也會有不同的判決結果。崔老師、梁慧星老師和王利明老師,對于買賣合同司法解釋第3條是持有不同的看法的,他們確實影響力巨大,竟然還是有65%的判決依然置第3條的規定于不顧,照樣作無效的認定。無效的原因到底是不是基于無處分權,也許是應當再去鑒別。我記得梁老師在一次講座里批判買賣合同司法解釋第3條的時候,舉出兩個例子比如釣魚島的買賣、天安門城樓的買賣,那也是無權處分。如果按照第3條,那不就有效了嗎?可是我們認定它無效的原因不在于說有沒有處分權,而是對社會公共利益、國家利益的考量,所以這是另外一個問題。我以前寫的文章中也提到了這個問題。難道《合同法》第51條的規定真屬效力待定的合同嗎?難道說買賣合同司法解釋第3條真的去改變了這一條嗎?我覺得不是。將《合同法》第51條規定解讀為效力待定,是我們很多學者的一廂情愿的解讀而已。公認的屬效力待定的合同,無論狹義無權代理的合同,還是限制行為能力人依法不能獨立訂立的合同,都和《合同法》第51條的表述是不一樣的,該條僅指出了一種情形下合同有效。但是,前述兩種合同規定了何時有效,何時無效。你不能作反對解釋,如果無權處分人事后沒有取得處分權,那么這個合同就無效。基于意思自治的理念,我們應當堅守合同無效法定的原則。法律沒有規定無效,就不能解釋為無效,所以我認為《合同法》第51條規定的不是效力待定的合同。當然應當特別肯定的是,章教授提到在合同效力一章中應對區分原則作出規定。

事實上我們是民法典的編纂,不是簡單的法律匯編。應當借此機會,最起碼做到各編之間應當有邏輯的一致和統一。實際上《物權法》第15條區分原則,正面描述的是關于合同的效力問題,它跟發生的物權變動是沒關系的。事實上現在制定民法典就應當把這個區分原則寫到合同編里,而不是規定在物權編里。又比如有一個進步之處就是,我們改變了《民法通則》對民法調整對象的表述,先提到人身關系之后再提到財產關系。如果這個邏輯是一致的話,那么在總則之后,在規定了人格權編的時候,是不是還應當把婚姻編也提到這里邊呢?你不能按照這個邏輯來了,還按別的不同邏輯來。或者比如關于債的部分,我們把侵權責任放到最后,侵權責任類似好多立法文件里規定的法律責任,但事實上根本不是單行法上的法律責任,它是債的一種形式而已,它應當和合同編放在一起,合同編之后應當是侵權責任編。還有比如關于財產編的安排,先是物權編,然后再是債權編。先講原因行為的規范(債法),再去研究或者規定物權不是更符合邏輯嗎?更何況如果接受區分理論的話,有沒有處分權和債的效力是沒有關系的。

 

主持人(葉金強):下面我們有請海南大學石冠彬教授發言。

與談人:石冠彬(海南大學法學院教授)



我第一個問題是針對黃文煌教授的文章提出的,您在立法里面提到的“可以”大概有兩個條文,第一個是遺產里面的不分或少分,這是一個立法技術的問題,能不能在解釋學上把“可以”解釋為限定對象為不分或者少分?就這個“可以”的意思在兩者中擇一,有沒有這種可能性?第二個是你說的人身關系參照財產關系適用。我在考慮一個問題,這個“可以”有沒有可能是立法機關自己吃不準?它這個“可以”相當于什么意思呢?司法機關你自己來判斷,有一些情況你可以參照適用,有一些不能參照適用。我臨時想到了兩個例子,比如忠誠協議,現在司法裁判是比較亂的,比如空床費協議有可能會違背社會善良風俗。但我非常贊同您的一個觀點,我們整個民法典到現在為止,從民法典草案編二審稿到三審稿,好多條文真得值得從立法技術方面仔細考慮。包括您剛才講到了一個問題,說法律另有規定的除外,前兩天在人大的一個會議上面,我就提到了一個想不通的問題,為什么有一些條文后面寫的法律另有規定的除外,有一些就寫當事人另有約定的除外,或者兩個都不寫。能不能在立法技術上規定這些都不要寫,因為本來就應該是這樣的,應該把當事人不能作例外約定的列出來。不然在解釋學上會像無權處分爭論了20多年到目前為止還是一塌糊涂。另外,我覺得刑法修正案已經給我們起了一個很好的作用,以后我們立法機關應該是會采納按照什么條文之一、之二的規定。

我重點想評議的是邵博士的論文。

首先,我非常贊成你的觀點,我認為擔保是應該獨立成編的,但我們要認清現實,現在是不可能的。10年或者20年后可能可以考慮,關于您所說的擔保物權能不能納入到《物權法》的問題。我印象中對此批評最激烈的可能是孟勤國老師,在2007年《法學評論》上面他直接說這個就是“東施效顰”。但是,我的問題是:擔保物權如果是物權,難道它會妨礙擔保的獨立層面嗎?這是我考慮的第一個問題。

第二個問題是,您所講的按照一般財產以及特定財產來區分擔保的立法結構。我的考慮是這樣的:我們現行關于擔保的分類真的是合理的嗎?拿一般責任財產作保證,特定財產就作物的擔保,再來區分有沒有優先受償權。我在之前的文章中提到了一個觀點是特定財產保證論和有限財產保證論到底能不能成立?我能不能拿一套房子提供保證擔保?但這個可不等同于保證范圍,保證范圍是不會變的。但有沒有可能把它認定為特定財產上的一種保證,可以類似適用于擔保物權的實現程序,但沒有優先受償權,這個概念如果能夠成立,這幾年學界討論的買賣型擔保、未登記不動產抵押合同、股權轉讓與型擔保,這些所有的擔保的問題就都能夠解決掉了。這個啟發主要來自于崔老師當年在《政治和法律》相對激烈地批判過泛擔保現象。包括您剛才提到了一個非典型擔保,它真的是非典型擔保嗎?我們能不能就把它解釋在保證里面,我查了現在的擔保法,以及我們這次的草案的第470條關于保證的定義,沒有一個法律,也沒有一個司法解釋規定,保證必須以一般責任財產、以全部財產作為責任財產,但是到目前為止所有的專著基本上都是這么界定的。

第三個問題是,在現行法上擔保不能獨立成編的話,我們怎么來實現體系化?不知道您在寫論文的時候有沒有注意到,我們現在的體系化是一塌糊涂的,現在擔保物權內部的體系也非常混亂,比如關于抵押權、質權、留置權的實現程序,規定都是不一致的。我發現民訴法規定的一套規則和我們具體的規則是完全不一樣的。

第四個問題是擔保物權制度和保證制度,我們到底該怎么銜接?現在我有個問題不清楚,關于保證的條文在民法典草案第487條,在債務承擔中,保證人只要同意,那就需要承擔保證責任了。當年的規定是書面同意,但是我們草案物權編的第182條仍然是說,擔保物的提供者如果要承擔擔保物權上的擔保責任前提必須是書面同意,這兩者變化的原因是找不到的。我個人認為在現行立法制度下面,能不能通過引證性條款來實現體系化?《合同法》條文太多了,那可以在一般規定下面寫上,關于保證的相關規定參照適用。我就簡單提這幾個問題了。


主持人(葉金強):下面我們有請廣東外語外貿大學張保紅教授發言。


與談人:張保紅(廣東外語外貿大學法學院教授)

 

感謝主持人,我首先說一下邵老師的文章,他按照擔保物權編成立提出的相關問題考量,法國是規定了擔保物權獨立成編。我覺得這里面可能有兩個思路,究竟是為了方便適用,還是更符合法理?擔保主要是人保和物保,從效果來看,人保實際體現的是一種債權的相對權的效果。物保主要是一種物權的效果,是絕對權的效果。我覺得物債二分的體系效益是非常明顯的,如果現在重新構建一個新的體系,把前面的成果全部給推翻了,我覺得成本可能還有點高。另外對于支配的理解,剛才邵老師提到了抵押權對客體實際上是不支配的,這個觀點我不太贊同。因為如果按照這樣的邏輯,所有權也不是在任何情況下都支配客體。比如形成他物權的時候,實際上是用益物權人直接占有這個物。按照你剛才的邏輯,所有權人也不支配物,他是不是也不擁有所有權了?我覺得邵老師需要再考慮一下這個問題。以上是我討論的第一個內容。

劉老師的留置抗辯和物權效力的兩個觀點對我有很大的啟發,這個啟發也是關于董老師所講的關于動產擔保的規定,還是剛才所提及的,如此規定究竟是因為便于適用還是更符合法理?另外比如日本、我國臺灣地區、韓國,他們都頒布了自己的動產擔保法律,那么我們是不是也要跟進?我覺得是這樣的一個邏輯:因為他們的民法典早已經制定了,我們現在正在制定中。他們早已經制定了的法典是解決不了現在的問題的。我們現在正在制定民法典,也不能一下子把所有的問題都解決。我認為還是應該在擔保物權上采取抵押權和質權二分的觀點。這樣我覺得更符合學理。剛才劉老師提出,留置權有抗辯,它可能就不是物權。那這樣來看抵押權和質權的二分,我覺得還是可以成立的。問題在于對于質權的理解,比如說證券質押,它不轉移質物。如果我們進行新的理解,就會發現權利質押之類的問題都能夠解決。質權的本質是限制擔保物的處分,而不是轉移占有,而抵押權的本質是限制擔保。 

最后想討論章老師所提到無權處分的問題。關于釣魚島的買賣,因為這個買賣本身是違法的,本身違法那么合同當然是違法。債權行為本身就是違法,合同當然也是違法的,那就不是非要用無權處分來解決這樣的一個問題。關于無權處分本身,我的理解是它本身不是債權的問題。無權處分的處分本身或者從行為本身來看,還是屬于物權的處分權能的一個效用,而債權在作為無權轉讓的原因時沒有這樣的權能內容。那么處分行為的處分意思只能來自于支配權的物。


主持人(葉金強):謝謝三位與談人,下面我們進入自由討論時間。

 

自由討論:湯文平(暨南大學法學院教授)


 

謝謝主持人,我就董學立老師剛才的發言提出一點個人看法。董老師很多論文都給我很多啟發,但我對他今天的發言稍微有點不同見解。

主要概括為兩句話,一句話就是,在潮流上實際上不動產擔保物權的一元化,跟動產的一元化,它不具有可比性。第二句話,就目前我們的民法典分則的草案來看,我們的擔保物權尤其在動產和不動產之間存在的問題,主要是類型化還不足,而不是類型化已經過分了。先討論第一句話,在潮流上我個人這么看,美國的統一商法典它其實適用的范圍是比較狹窄的,所以美國才在自己的術語當中界定得十分精細,界定產品與設備之間,并且還提出了很多產品。換句話講,它所適用的范圍主要是那些銀行家所喜歡用的動產。銀行家天然不喜歡占有,就喜歡放貸,然后就收息,因此規定什么占有都已經是過時了。關鍵問題是設置之后如何更好的完善,完善的方式有很多,如登記或者交付。但對于銀行家來說,他認為最為關鍵就是登記。但他究竟采取什么方式來完善動產制度,或者是采取什么方式來決定它的優先順位,還需進一步的考察。

另外,在大陸法系語境中,毫無疑問目前占有在動產方面的地位是不可撼動的,它其實是在動產擔保交易當中的一個原型、一個原點。這一點和另外的問題是可比的。比如在美國法上它是把動產的浮動抵押作為原點,而在大陸法系中固定抵押才是原點。這個問題如果沒有理解透徹可能會導致另外一個條文出現問題,待會有時間再略微涉及。在潮流上還有一個問題就是歐洲民法典草案(DCFR)也沒有把占有和動產抵押徹底地并合起來。它在決定這些順位的時候,無論是移轉占有或者登記,都是可以平等地取得一個優先順位。

現在討論第二句話,我個人認為我國目前民法典的草案是類型化還不足,而不是要統合,比如在民法典草案第197條關于動產和不動產抵押在抵押期間是否允許轉讓的問題,這個條文就糅合目前的現行法和大陸法系的條文,其實在適用的時候應當區分究竟是針對動產抵押還是不動產的抵押。另外第195條規定不得對抗正常的經營活動,其實也是要進一步的類型化,所以我個人還是建議維持動產質押和動產抵押。謝謝!

 

王康(鄭州大學法學院博士研究生)


 各位老師和同學們,下午好,我對邵博士的論文比較感興趣,因為去年年會我也提交了一篇論文,也提出了擔保權獨立成編的立法構想,那么現在看來民法典大局已定了,但是還是想從不同的角度說一下這個問題,談一些我自己的觀點,也請各位老師批評指正。關于擔保權的立法定位是不是要獨立成編關鍵在于獨立性和附隨性的問題,而剛剛董教授提出的獨立性和附隨性的問題只是一個立法選擇問題。當然擔保權是不是要獨立成編也是一個立法選擇問題,所以問題在于這兩個立法選擇應該是配套的。因為兩大模式中的法國擔保權的模式采取附隨性為原則,它將擔保權獨立成編。而采取了獨立性理論的德國模式,則是把物的擔保放在了物權編部分。而我國采取了附隨性的原則,但又采取了擔保物權式的立法定位,這樣的模式是存在錯位的。因為這樣會產生剛才所說的問題,可能擔保物權不那么像一個物權,它的效力和規則設計上和其他的物權不一樣,這也是為何孟勤國教授會提出反對的觀點。現在既然大局已定,有沒有可能在物權編中對擔保權進行一定的改造,能不能進一步擴大擔保物權獨立性的適用范圍,或者增加一些擔保物權的類型,這些可能是我們現在能夠考慮的問題。但是我們存不存在這樣的制度背景和立法成本問題,也需要去考慮。這也是我比較困惑的地方,在這里和大家分享。謝謝!

 

韓松(西北政法大學教授)

 感謝葉老師給我的機會,剛才幾位老師主要圍繞擔保法提出一個很重大的問題,即體例問題。雖然現在沒有改變的可能了,但是有許多值得討論的地方。比如邵博士提出擔保法應當獨立成編,擔保物權不應當歸入并編制到物權編里。如果我們把它拿出來,是不是要否定擔保物權的效力?物的擔保不是擔保物權,因為它不是直接支配。但是,我們所講的直接支配是有特定的內容的,對擔保物權的直接支配,你不能因為缺少占有,就認為不能直接支配。擔保物權是對價值的支配,是不需要占有而能夠直接支配的。我們強調的直接支配是針對客體物能通過意志力的直接支配,它能夠排除其他人并直接作用于擔保物。不一定是要占有才算支配。關于擔保物權,如果還堅持它的物權效力,可將其再放置在物權編。如果把它拿出來,我認為放置在債權編合適,因為它是從屬于債的。關于保證中的特定物的保證,即在一個特定的物上的保證成立不成立?物的擔保不一定必須設定擔保物權。如果擔保物權不成立可轉換成保證。根據當事人的意思,用當事人的特定財產做一個保證,或者拿特定的財產設定一個擔保物權,但是擔保物權沒設定的情況下,是不產生物權效力,但是否轉化成一般的信用為基礎,能否在擔保物的信用上變成債權的擔保?這個情況下也成立保證,但這個保證是在特定物就物的信用作保證。但目前做法是只要擔保物權不成立,就轉化成保證且變成以一般信用為基礎,而且必須是連帶的保證。這可能與當事人的意愿或者約定相差太遠,我覺得還需要再仔細討論一下這些問題,謝謝。

 

崔建遠(清華大學法學院教授)

雙方約定就特定的物成立保證,能不能形成擔保物權的效力,這肯定不行。因為物權法定主義不會讓其發生物權效力。而且就債權自由主義而言,它就是一個債的問題。如果當事人沒有約定,一般責任財產都是主張的對象。如果有約定按其約定。這樣的處理我認為沒有問題。韓老師,你覺得這樣的處理有問題嗎?

 

韓松(西北政法大學教授)

沒有,我和您的觀點是一致的。這個物可以設定擔保物權,但是當事人是設定擔保物權時沒有完成物權登記,就沒有發生物權效力,按他的意思應該回到保證。可它是以一般信用為基礎,還是以特定物為信用基礎,這兩者是有差別的,當事人約定以這個特定的物,就從其約定。沒有約定主張的對象是所有的責任財產。


崔建遠(清華大學法學院教授)


 大家對整個民法典草案有很多的意見,這沒辦法。咱們學者作用有限,我現在的想法是,采納我們的意見更好,不采納也不管了,接下來就靠最高法院發揮更大的作用。最高法院還是有很多創新的,當然創新也有恰當的和需要批評的。他們有兩個方面的優勢:一個是法官們基本上都是博士,二是法官們了解實務,不少的法官注意傾聽學者的意見,經常就特殊的案件或司法解釋草案征求專家意見。實際上大家把自己呼吁的聲音和研究的成果積極向最高法院反映,由他們形成司法解釋、準司法解釋和指導性案例,可能不斷推動其向前發展。湯文平教授一直呼吁要形成判例通說和學術通說并形成互動。這是我想說的第一層意思。

第二層意思,將來民法典完整頒布那就由我們作解釋工作。從私的角度說,若它完美無缺,你可說的話也很有限。但它的弱點多,我們所做的解釋工作就會很多。當然我們是為了國家和民族法治的進步,反正大家共勉吧!

 

主持人(葉金強):因為時間關系,我們不得不結束了,再次感謝各位發言人、與談人和各位老師們。謝謝大家,我們的討論就到此結束!


【以上整理的發言稿未經各位發言人審閱】

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編輯:鐘瑛琦

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