中國法學會民法學研究會2019年年會 會議簡報第十四期
發布日期:2019/11/9      正文字號:
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中國法學會民法學研究會2019年年會

會議簡報第十四期


 

主辦單位:中國法學會民法學研究會    

承辦單位:蘇州大學王健法學院    

協辦單位:江蘇省法學會民法學研究會  江蘇立泰律師事務所 2019年10月19-20日

 

第一分會場:民法典基礎理論及其他民法相關問題

【2019年10月19日14:00—17:40 東山賓館疊翠樓鴻禧廳(1樓)】


第二單元【16:00—17:40】

主持人:

焦富民  淮陰師范學院教授

任  彥   《中國法學》責任編輯


與談人:

劉凱湘  北京大學法學院教授

姜戰軍  華中科技大學法學院教授

孫  鵬  西南政法大學教授

 

報告人:(每人10分鐘)

1.汪淵智:山西大學法學院教授

《論職務代理》

2.張翔:西北政法大學民商法學院教授

《論效果意思的辨別》

3.陳傳法:北京化工大學文法學院副教授

《類型思維下法律規避行為的價值評判》

4.武騰:中央財經大學法學院副教授

《民法典編纂背景下重大誤解的規范構造》

5.殷秋實:中央財經大學法學院講師

《論代理中的顯名原則與例外》

6.史志磊:南昌大學法學院講師

《論代理人自我行為之禁止》


主持人(任彥):有請山西大學法學院汪淵智教授,報告題目是《論職務代理》。



報告人:汪智淵(山西大學法學院教授)

題目:《論職務代理》

我的發言是關于職務代理中的若干問題。我國《民法總則》第170條首次規定了職務代理,如果將職務行為定義為委托代理,具體來講有幾個問題: 


第一,職務代理的性質。職務代理的性質直接涉及到職務代理的適用可能性,如果將其定義為委托代理,就要適用委托代理的規定。現在學者對于職務代理性質的認識還有很大的異議,有人認為是委托代理,有人認為是法定代理,也有人認定為指定代理。我認為其性質屬于特殊的意定代理。職務代理是由法人的指定或者任命才產生,這雖與過去指定代理有相似之處,但這僅是法人組織或非法人組織對其工作人員的安排,這種安排本身就包含被代理人授予其代理權的意思。故委托代理屬于意定代理的范疇。我國現行《民法總則》中沒有規定意定代理,只規定了法定代理和委托代理。職務代理中沒有委托代理的基礎關系,故沒有辦法將職務代理納入。理論上,委托代理和職務代理都屬于意定代理。將職務代理定義為意定代理是有價值和理由的,其雖然是一種意定代理,但又不是普通的意定代理,具有一定的特殊性,具體表現在兩個方面:一方面,職務代理中代理權授予與普通的意定代理相比有很大差異。職務代理的授權方式比較特殊,需要根據法律規定或者公司章程,才能安排某個人到某個崗位行使職權。對于普通的意定代理,代理權的權限范圍由授權人的意思表示限定,職務代理的代理權限則由法律直接規定。另一方面,職務代理的適用范圍不同于委托代理,《民法總則》第170條規定除自然人以外,所有的法人和非法人組織都可能存在職務代理,也就是說職務代理適用于所有的法人與非法人組織。事實上,這樣的解釋是錯誤的,除了營利法人有職務代理之外,剩下的非營利法人和特別法人如果要適用職務代理會面臨很多問題。事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構、宗教活動場所等非營利法人中如果也有職務代理則會擾亂法人內部治理程序和運行程序。特別法人的四個特殊類型中,除了集體經濟組織和農村集體經濟組織有一些經濟活動外,剩下的兩個特別法人并沒必要有職務代理。再例如,行政機關法人很少參與商事活動,即使參與商事活動也可以用普通委托代理解決問題,沒必要也采用職務代理。所以應當把職務代理的適用范圍限定到營利法人上。


第二,職務代理的類型。職務代理在大陸法系國家屬于商事代理的一部分,商事代理有商事輔助代理和代理商的代理,職務代理屬于商事輔助代理,如經理代理權、代辦代理權和店員的他代理權。我國《民法總則》第170條只是概括地規定了職務代理,并未區分不同類型的職務代理給予不同的規定。盡管我國在立法上對職務代理未進行類型劃分,但是為了進一步認識職務代理,并為職務代理的實踐和司法審判提供指導,有必要進行科學分類:一是分管領導的代理權,除了正職經理外,分管營業的領導對外有代理權;二是特定職員或相關部門負責人的代理權,如采購員、推銷員、業務員,以及分支機構的負責人、分店或支店負責人、辦事處負責人以及采購部、營業部、項目部、財務部、人事部等職能部門負責人,這些職員或負責人在職務范圍內有權代理法人實施與所處理事務相關的一切必要行為;三是對外營業員工的代理權,例如售貨員、售票員、銀行或酒店大堂營業員、飯店收銀員、財務人員等等,他們在特定崗位上的代理權。


第三,職務代理權的權限范圍。職務代理在性質上屬于商事代理,雖然其根據法人或者非法人組織的意思產生,但是其代理權限是法定的,這是考慮交易效率和交易安全的結果。大陸法系其他國家關于商事代理輔助人的權限都是由法律規定確定,而不是由授權人的意思表示限定。我國《民法總則》沒有對職務代理的代理權限作出限制,在實踐中,根據前面三種類型的劃分,分管營業的對外負責人在業務范圍內有代理權;部門負責人、分支機構負責人和特定業務人員在負責管理的特殊事項范圍內也有代理權;店鋪商店售票處等特定營業場所的員工也有業務范圍內的代理權。


第四,職務表見代理。首先討論職務表見代理的類型,我國《民法總則》第170條并未概括規定職務表見代理,只是該條第2款規定了權限逾越型的表見代理。很顯然,職務表見代理的類型并不止于此,授權型表見代理和繼續存在型表見代理應當適用《民法總則》第172條之規定。最后討論表見代理的后果,第170條規定職務表見代理的后果是法人和非法人組織限制工作人員的權限時不得對抗善意相對人,這是從職務代理效果上的規定。該條和《民法總則》第172條規定的一般表見代理的效力規定是不一樣的,第172條規定構成表見代理的代理行為仍然有效,而第170條規定職務表見代理行為不得對抗善意的相對人,兩句話有很大差異。如果認為不能對抗善意第三人意味著無權代理能夠產生有權代理的后果,該代理的后果只針對善意的相對人,對其他人一律不產生有權代理的后果。如果認為代理行為有效,那任何相對人都可以主張,不僅限于善意相對人。這兩條差異很大,將來實施過程中怎么協調這兩條是值得研究的。

 

 

主持人(任彥):請西北政法大學民商法學院張翔教授做發言,題目是《論效果意思的辨別》。



報告人:張翔(西北政法大學民商法學院教授)

題目:《論效果意思的辨別》

問題的提出在于對情誼行為的質疑,大陸法系將當事人的意思表示寄托于效果意思,即我想產生法律約束力,根據私法自治原則就可以有法律約束力,問題在于“我想”如何判斷。由此出發,問題的集中體現就是情誼行為的概念。允諾請客吃飯和允諾搭便車等情誼行為不產生法律后果的原因是沒有效果意思,問題是要如何探知行為人沒有效果意思。針對上述問題,我查了一些資料:第一種回答是當事人之間的行為是以情誼為目的,沒有效果意思。但情誼是行為的最初動機,而動機與效果意思是本與末之間的關系,很多典型交易都有情誼行為。比如很多房屋租賃關系中都有情誼成分,但不能說租賃關系是情誼行為;第二種觀點是賦予情誼行為具有法律約束力是沒有必要的。但要注意,當我們認為沒有必要時,已經背離了法律行為的意思自治原理。從外部角度上看,沒有必要的原因是:第一個觀點是情誼行為不可強制,但不可以強制是否可以等同于否認效果意思、不承擔損害賠償責任?還要進一步討論;第二觀點是情誼行為沒有財產價值,但要看怎么表述。例如,允諾搭便車的情形下,搭乘的路程的獲益能否換算成搭乘出租車的費用?允諾吃飯產生的費用能否用金錢價值衡量?第三觀點是基于利益衡量與風險配置,淵源是德國“摸獎共同體案”。但如果把這個原理用于贈與合同中,就會得出贈與合同沒有法律約束力的結論,因為贈與合同完全符合其中的所有要件。

考察羅馬法和英美法而得出結論,無論是羅馬法系還是英美法系首先承認契約的約束力要有協議來承載,其次明確規定并不是所有協議都有約束力。于是問題在于,哪些行為是否具有約束力是取決于外部行為因素的,這個外部行為因素是協議之外的其他因素。具體來講,第一,當事人以法定形式做出的允諾,具有效果意思,比如說書面或者其他程序,以這種繁瑣的程序來表達他們的意愿,表示他們是認真的;第二,當事人在法定類型之內做出的表達,具有效果意思,立法者可以立足于社會生活,對其中最為典型的社會交往形式做出類型化的總結,并根據生活常識或社會發展需要,對不同社會交往類型中當事人表達的效力直接加以規定;第三,當事人已經付諸行動的允諾,具有效果意思,被稱為“活動開始原則”。 在羅馬法與英美法上,“活動開始原則”具有廣泛的適用領域:一是“我給則你還”,二是“我給則你給”,三是“我給則不再要”;第四,當事人對待給付的允諾,具有效果意思,我拿我的東西和你交換就具有效果意思;第五,為對方當事人所信賴的允諾,具有效果意思,就是英美法系的“禁反言理論”。

考察完以上理論后,再看大陸法系的民法,會發現大陸法系民法關于效果意思的規定在立法技術上存在盲區。近現代大陸法系民法受倫理和哲學的約束較大,比如康德哲學、自然法哲學等,而自然法哲學的前身是教會法哲學。一句話“不管采取怎樣的形式必須是認真的,否則是對上帝撒謊”,然后這個觀念和“人之所以為人”的觀念結合,作為有獨立人格的人,要為自己說的話負責。“協議必須遵守”作為大陸法系民法的原則,引申出“意思自治”和合同法上“合同自由”。該原則有以下幾個表現:第一,不同于羅馬法、英美法以“合意內容”來判斷其效力的法律技術,我們的認識是只要當事人以締約為目的的合意,不問其內容為何,均可具有法律約束力。值得一提的是大陸法系中的無名合同概念,消除了羅馬法的類型約束,“合同不受類型強制”原則遂得以確立:只要不違背法律行為的有效要件,法律允許當事人隨心所欲地訂立的他們所需要的任何合同。第二,具有約束力的合同,以諾成、不要式為原則。整個大陸法系民法去要式趨勢很明顯,并且確立起合同形式自由原則;第三,“活動開始原則”與“信賴利益保護”被限定在當事人具有效果意思的前提之下。首先是大陸法系“活動開始原則”,例證為“要式合同形式要件沒有具備,合同履行是為有效成立”,這個邏輯成立的前提是要式合同要具備效果意思。有效果意思可以談,沒有效果意思不能談,意味著英美法和羅馬法把實施給付作為效果意思的前提,而大陸法系是把實施效果意思作為給付的前提。其次是大陸法系的“效果意思理論”,典型的是締約過失責任,首先確認雙方在締約,具備效果意思,再談信賴利益保護。反之,英美法系國家認為形成信賴利益后,證明雙方在締約,從而具備效果意思,因果關系相反。故大陸法系民法中,所有合同或協議都可能是契約,成為契約的依據是意思表示的存在,但意思中的效果意思無法判斷,就成為法律漏洞。在我看來,大陸法系對這個漏洞沒有專門的處理機制,也沒有自覺去填補這個漏洞。比如,第一點是有名合同的法典化列舉,這個范圍內的合同都有效果意思;第二點是既有制度依托之下的協議,法律既然規定了債權讓與制度,那么債權讓與協議具備效果意思;第三點是商行為,以營利為目的行為具備效果意思。反過來,如果有名合同類型之外,又沒有現有制度作為依托,且不屬于商行為的這些行為是否具有效果意思,目前是無法判斷的。情誼行為、好意施惠和夫妻間忠誠協議都在這個漏洞中。正是因為立法解決不了,只能交給法官,不同法官有不同的判斷。梅迪庫斯說“在德國司法判例中,免費順便捎帶一個人的允諾一般是情誼行為,而答應免費照看孩子的行為是法律行為”,這兩者看不出什么差別。

對于應當確認為具有效果意思的當事人允諾,賦予當事人法律約束力的目標,在我國現行法上,可以通過法律解釋的手段來實現。具體來講:第一,對待給付的約定應當具有效果意思,比如甲乙約定:甲請乙吃飯,乙傳授給甲一個經驗。這種情況下有對待給付,具備效果意思。退而求其次,如果認定這個約定是以情誼為基礎的,直接賦予一方請求權,有點過于嚴厲,應當把“活動開始原則”作為締約的方式。根據誠信原則,甲請客吃飯了而乙不傳授經驗,乙應當承擔損害賠償責任,或承擔解除合同返還價金;第二,無償給付的約定一般認為是“好意施惠”,不具有效果意思,但不應當一言而決,應分情況而定:1、以書面形式達成無償給付的約定,應當具備效果意思;2、以口頭形式達成的無償給付約定,一方對他方的允諾形成信賴利益的,具備效果意思。比如兩人坐火車,一方承諾到站后叫醒另一方,若到站沒有叫醒他人導致錯過站,造成的信賴利益損失應界定為無償的無名合同,因此應對因疏忽大意過失造成的損失承擔損害賠償責任。第三,以口頭形式達成的無償給付約定,且無法證明一方對他方的允諾形成信賴利益的,例如,甲乙口頭達成的“甲請乙吃飯”的約定,這種情況下形成請求權,于理不合。若不將此看成是有效果意思的行為,吃完飯后請返還不當得利怎么辦?只能依賴傳統的西方民法里面的“明知無債權而給付”不構成不當得利。這個原理之前民法沒有規定,現在民法典的制定也沒有規定。若在吃完飯之后才知道這是情誼行為怎么辦?能不能看成是類推使適用贈與合同的有關規定賦予當事人撤銷權,這比直接否定其效力要好。賭博都能被認為是自然之債,否定請客吃飯的法律意義是說不過去的。

 

主持人(任彥):下面有請北京化工大學文法學院副教授陳傳法,報告題目是《類型思維下法律規避行為的價值評判》。


報告人:陳傳法(北京化工大學文法學院副教授)

論文題目:《類型思維下法律規避行為的價值評判》

第一,問題的提出:

民法典中要不要對法律規避行為專設條款?存在兩種立法例:一種是1896年《德國民法典》,一開始提出要類型化,但民法第二起草委員會否定了這個想法;第二個是1922年《蘇俄民法典》直接規定。學術觀點也有兩種:一種是弗盧梅對第二起草委員會觀點的復述,認為不存在統一的法律規避理論;第二種,少數學者態度是肯定的,但沒有找到來源。德民第二起草委員會主張“通過法律解釋和法律行為解釋即可判定法律規避行為的效力”,這個主張是繼續研究該問題理論的基礎。但僅憑解釋方法能解決一切問題嗎?這是值得懷疑的。


第二,為何不存在統一的法律規避理論?

(一)法律規避行為是類型概念而非分類概念。

一般而言,法律規避行為,就是迂回地以一種表面合法的方式繞開某一本應適用的法律規范,從而避免出現該規范所定法律后果的行為,簡稱脫法行為。準此,以下情形是否屬于法律規避?一是避重就輕的抗法行為(以主動構成輕微抗法行為為手段,達成逃避嚴重抗法行為規范適用的目的);二是本來不應予以適用的法律規范,行為人暫時地消除阻止適用的條件、創設可予適用的條件,待適用之后再消除后一條件,從而達到排除“法律排除”的目的。法律規避行為雖為類型概念,但仍可將這一些行為排除在法律規避行為之外。這和以前學者的研究不太一樣,以往的學者在研究這個問題時,沒有仔細、精確的界定這個概念,把本不屬于法律規避的情形也當做法律規避對待。我將此分為三種情形:

1、如果行為人的行為明顯違法,而且不是以輕微違法替代嚴重違法,并且對于此種違法的后果行為人并不愿意承受,那就不是法律規避行為,而是赤裸裸的抗法行為或違法行為。

2、如果行為人的行為并沒有在實質上使得某一規范的構成要件不被滿足,而僅僅是另以一種程序違法行為遮蔽前一違法行為,例如逃亡、反偵查、隱匿或銷毀違法犯罪的相關證據,從而使違法犯罪被揭發的可能性降低,即便最終有一線希望能夠逃脫法律的制裁(比如拖延到追訴時效經過之后),仍然不能構成法律規避行為。

3、如果行為人的后一行為雖然不是明顯違法,或者僅僅構成輕微違法,但該行為并不能消除或減輕前一行為的違法性,前一行為仍完全滿足某一規范的構成要件,則同樣不構成法律規避行為。如某些刑事犯罪的“私了”。

(二)法律規避行為未必是單一的法律行為

行為人可以是一人,也可以是相互配合的數人。規避法律的行為可能只需要一個行為,也可能需要數個行為。行為人所實施的行為可能是法律行為,也可能是事實行為,甚至有可能是違法行為,或者若干種不同性質行為的結合。

(三)法律規避行為未必均應受非難

當法律規避成為常態,值得質疑的就不再是采取規避行為的人,而是被規避的法律。從主體視角上評判法律規避:從行為人的角度評判、從受規避影響人的角度評判、從司法者和執法者依據所避之法進行評判、權力執掌者(立法者、執法者、司法者)依據現實的整體法秩序所進行的評判、立足于社會的價值評判。結論是不一樣的,評判的結果有三種(假定評判結果均正確無誤),分別是正價值、負價值和無價值。在綜合進行各方面的價值評判之后,法律規避行為當中有一部分可能被評判為無價值(無害)甚或正價值。何以出現正價值或無價值的法律規避行為?有以下三個原因:1.立法者作出錯誤的價值評判;2.立法者意料之外的社會情勢變遷;3.針對某一合同類型(如勞動合同)所作的法律規制,如果不盡合理,則很容易通過變換合同類型的方式加以規避。最典型的就是勞動合同中的規避行為,大量存在,但是是合法有效的。


第三,法律規避所涉法律行為的效力

法律規避可能涉及兩類行為: 一為所避之法直接針對的行為,此行為系行為人原本所欲實施、而法律禁止實施的行為。若該行為是法律行為,根據法律的規范意旨,此法律行為可能無效也可能有效;另一為用以達成規避目的的行為,可徑稱為法律規避行為。

1.若“被避行為”與法律規避行為性質上均為法律行為,則二者之間的效力可能具有相關性。假設規范意旨是使“被避行為”無效,如果通過法律行為解釋將用以規避法律的法律行為直接或間接認定為變相實施了“被避行為”,那么,既可以將所避之法直接作用于法律規避行為,從而認定法律規避行為無效;也可以維持法律規避行為的效力(特別是法律規避行為由多個法律行為組成時),然后認定變相實施的“被避行為”無效。

2.若立法明文規定“規避行為之禁止”,則法律規避行為當然無效。

3.如果法律并未明確規定“規避行為之禁止”,而對法律規避行為的價值評判結果為正價值或無價值,對所避之法的價值評判結果為負價值或無價值,那么,法律規避行為應為有效。

4.如果對法律規避行為的價值評判結果為正價值或無價值,而對所避之法的價值評判結果同樣為正價值,此時,法律規避行為極有可能是所避之法規范目標之所在,二者并無沖突,法律規避行為當然有效。

5.如果對法律規避行為的價值評判為負價值,此時的法律規避行為仍非一律無效,而是應結合以下因素加以判斷:其一,所避之法的規范意旨。如果所避之法本身就不是一個效力性的強制性規定,則法律規避行為效力不受影響。如果所避之法本身可以影響違反該法的法律行為的效力,但是根據規范意旨,立法者無意否認或干涉法律規避行為的效力,則法律規避行為仍應有效,或者應另行依據其他標準判定其效力;其二,法律規避行為與“被避行為”之間的關聯性。如果兩種行為存在直接的關聯,或者聯系極其緊密從而可以在二者之間輕易轉換,或者其法律后果高度一致,那么,用以規避的法律行為之效力將受所避之法的影響;反之,則不受影響。例如,為規避勞動合同法的有關禁令,企業減少勞動用工,而與實際勞動者之間建立單純的買賣關系或承攬關系,顯然,買賣合同、承攬合同與勞動合同相差甚遠,其效力并不受勞動法禁令的影響;其三,規避者所付出的成本。法律規避行為有效時規避者需要承受的成本(風險及代價)幾何、無效時成本幾何,“被避行為”有效時行為人成本幾何、無效時成本幾何,以及每一種情況下排除當事人成本后的社會成本幾何,綜合考慮這些成本并進行全面比較之后,再決定相關行為的效力,才能取得制度效益的最大化。所以,即使法律規避的價值為負,如果規避行為有效時規避者所承受的成本(風險)與未規避時相差無幾,則法律自無干預的必要,法律規避行為仍可有效。畢竟,干預本身也需要付出成本。

考慮立法本身的局限性,對于法律規避行為中所涉法律行為的效力,法律不宜作出抽象統一的規定;即便是針對某些具體情形的特別規定,也應慎重,不必直接涉及效力問題。


第四,結論

以類型思維看待法律規避行為,法律規避行為本身即為類型概念。無論是立法、司法抑或執法,都有對法律規避行為進行價值評判的必要。

 

主持人(任彥):下面有請中央財經大學法學院武騰副教授,報告題目是《民法典編纂背景下重大誤解的規范構造》。



報告人:武騰(中央財經大學法學院副教授)

論文題目:《民法典編纂背景下重大誤解的規范構造》

在《民法總則》生效之后第147條沒有發生特別重大變化,變化之一是刪除了可變更的救濟方式,和其他可撤銷的民事法律行為一致。另外的變化是除斥期間縮短為三個月。這兩個變化會使共同錯誤的適用變得更加不合適。雖重大誤解的規則沒有發生特別重大的變化,但是在立法過程中,學理對這個問題持續探討式的交鋒,故在這個比較抽象的規定之下,給不同的解釋論都留下空間。如何解釋《民法總則》第147條的規定,使裁判規則可以和解釋論融合在一起?為此,借鑒動態體系論的思考方法在學界也有很多探討,從最開始在具體領域的運用到最后對這個方法是否被濫用的反思。這個報告有趣的是它涉及到法人的幾個案例,其中包括兩個拍賣的案件,在拍賣的過程中對標的產生錯誤認識比較常見,但拍賣是屬于一種特殊的交易。還有一個案例涉及買者當今的交易習慣,最高人民法院在認定是否構成重大誤解時候,要考慮到交易習慣,還要考慮到出賣人一方是否有過錯。還有一些審理的案件,涉及當事人在訂立和解合同時,對自己是否觸犯刑法、構成犯罪產生錯誤認識,這個錯誤認識是否構成重大誤解,最高人民法院定性為對行為性質的重大誤解。這可能更應該被定義為動機的錯誤認識或對法律的錯誤認識。此外,還有一些關于轉讓探礦權這類商事交易中,出現對探礦權性質的錯誤認識,法院在認定時,重視各種因素的綜合考察。

為了回應這些司法實踐中的問題,首先要對現有的二元論、一元論作出回應。如果堅持討論二元論,動機錯誤原則上不受關注,但是在實際上卻占據最大的分量,這很難適應實踐中的需求。如果堅持比較激進的一元論,認為意思表示錯誤和動機錯誤沒有區分的必要,可能在邏輯性和適用性上有所不足。為了尋求不同理論的公約數,我認為可以這樣認識問題:一方面認為《民法總則》第147條是不同錯誤類型的共同的規范基礎,另外,承認區分意思表示錯誤和動機錯誤存在重要意義,對此作出區分有助于說明和解釋共同錯誤存在與否、錯誤的可識別性的效果、合同變更和調整的救濟方式的地位和情勢變更和瑕疵擔保的關系這些問題。這些理論共同依據第147條設計構成要件,最關鍵的構成要件就是重大性。對于重大性,學界存在不同學說,我認為應采取客觀因果關系學說。重大性首先是指主觀上錯誤方如果不發生錯誤就不會訂立,或會以根本不同的內容訂立合同;另一方面,處在錯誤方地位的誠信的理性人,在不犯錯誤的情況下是否就不會訂立合同,或者以不同的內容訂立合同。后者就是客觀重大性,是構成錯誤非常關鍵的要件。除此之外,還有一些權利障礙的事由,例如在拍賣中出現的交易習慣和當事人另外的約定,還有錯誤方的重大過失可能成為撤銷權行使的障礙事由,還有一些權利消滅事由,這些都可以放在撤銷權的發生要件之外發揮作用。

本次會議主題是在民法典各分篇中遇到的疑難問題,重大誤解制度不僅是涉及《民法總則》,也和民法典合同編的編纂有關。《民法總則》第147條涉及的重大誤解除斥期間縮短為三個月,刪除可變更救濟措施,對共同錯誤的可適用性就會降低,因為縮短為三個月更有利于保護相對人的信賴利益。在共同錯誤認識中,兩方都陷入錯誤認識,是同一錯誤,對于任何一方信賴利益保護都不處于更優越的地位,三個月的除斥期間顯得僵化。另外,在共同錯誤的場合,合同調整或者合同內容的變更仍是首要的救濟手段,只有在合同的維持不可期待時,當事人才可以提起撤銷合同,所以刪除的可變更救濟手段對共同錯誤可能更加不適用。我提出的建議是希望在規定了情勢變更之后,增加一條款,明確當事人均對訂立合同的基礎條件產生重大誤解的情形適用情勢變更的規定。

最后一個問題是重大性的要件和相對人可歸責性的關系。在理論上爭論比較激烈的是:是否要把相對人可歸責性作為撤銷權發生的必備要件。這個必備要件用解釋論很難從《民法總則》第147條中解釋出來,如果要進行漏洞填補,也要斟酌,畢竟構成要件的效果是不具備就不發生。所以可歸責性事由可以放在構成要件之外。考慮客觀重大性時,就是考慮誠信理性人在不發生重大錯誤時不訂立合同的可能性,這個可能性有高有低,有程度上的差別。在訂立合同可能性程度較低但仍然具備時,可以把相對人可歸責事由納入進來支持撤銷權行使的正當性。借鑒動態體系論的解釋方法,但要受到固定要件的制約,若確實不具備客觀重大性,即使相對人可歸責性強,也不能適用重大誤解行使撤銷權。這時,可以尋求欺詐制度行使撤銷權。

 

主持人(任彥):感謝武老師簡潔又豐富的發言,我認為對司法實踐具有參考意義。下面有請中央財經大學法學院的殷秋實老師,題目是《論代理中的顯名原則與例外》。



報告人:殷秋實(中央財經大學法學院講師)

論文題目:《論代理中的顯名原則與例外》

《合同法》第402條和第403條出現在合同編的草案中,我在之前個人學習中,認為這兩條構成直接代理原則的例外。《民法總則》第162條規定了代理人在代理權限內,以被代理人名義實施的民事法律行為,對被代理人發生效力,而第402條和第403條規定受托人以自己的名義實施的民事法律行為,第402條該民事法律行為規定直接約束委托人和第三人;第403條中沒有明說效力。最高法院的釋義書和很多學者都認為應當將其解釋為只要行使介入權或者選擇權后,委托人就進入合同關系成為一方當事人,產生的效果和代理沒有差別,都是變成合同直接約束委托人和第三人。我認為可以把這條理解為直接代理原則的例外,先分析為什么直接代理要強調顯示被代理人名義。它的功能有兩個方面,一方面作為相對人需知道訂立合同相對人是誰,知道自己訂立合同的相對人的身份才有利于以后行使權利。另一方面代理人之所以要顯示名義是要讓自己從法律關系脫離出去,無權代理中也是如此。我國《民法總則》中有違約責任的法律強制規定,一般而言,無權代理通常是無權代理人去賠償,賠償范圍可能是信賴利益甚至是包括履行利益的賠償,無權代理人不是直接進入合同關系。因此,代理人顯示被代理人的名義,代理人就不會進入法律關系和法律行為中。要實現顯名原則的功能要明確地把對代理人的身份表示出來。如果不明確地表示,而是稍作緩和,并不妨礙顯名原則的功能實現。如不明確被代理人是誰,告訴相對人訂立合同的對象不是我,而是其他人,在合同履行時我會披露被代理人,這是可以的,這對相對人也有最基本的信賴,只是把顯名的時間拉長。在方式上,顯示名義是一個近似意思表示的過程,判斷被代理的名義是否顯示出來,在意思表示解釋方面,看相對人是否知道有被代理人存在,代理人可以明示也可以默示,如果有法律規定或當事人之間有約定,沉默也行,例如反復作出交易都是同一代理人,即使不顯名,也不會認為以自己名義訂立行為。顯名原則也有例外,考察結果顯示,這些例外從效果限定,例如大陸法系德國法有種理論,如果第三人并不介意相對人是誰就無所謂,被代理人即使沒有顯示名義也可以直接取得權利。在間接代理中,動產的所有權可以直接從相對人轉移到委托人,這可以借助事先的占有改定的約定,這種處分行為怎么發生有一定的理論來解釋。共同的一點是只涉及委托人的權利,并不涉及義務履行方。義務是受托人履行,權利由委托人取得,不是合同地位的概括轉移,而是權利歸屬問題。普通法上,不表示本人身份的代理也是產生委托人成為合同當事人的效果,要件限定必要嚴格。如果規定顯名原則的例外,通常目的是為了讓委托人取得動產的所有權,防止受托人突然破產,因為物權有取回權,相對來說是對委托人的一種保障。再看第402條,如果簡單拆開看法律行為和法律效果,會看到奇怪的地方。第402條規定第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的,該合同直接約束委托人和第三人,但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外,如果受托人是以自己名義訂立的,要怎么表示合同只約束受托人和第三人?受托人是獨立的主體,既可以為自己訂立合同,也可以為被代理人訂立合同,相對人只知道有代理關系存在,不足以讓效果發生在委托人和相對人之間。如果把“以自己名義”作為一個構成要件來理解可能有問題。大陸法系學界認為,在顯名方式上可以緩和一點,明示默示都可以,拉長顯示時間也可以,因此不強求把第402條“以自己名義”作為構成要件來理解,這樣該條和普通代理的顯名原則沒有本質沖突,雖然該條是在委托合同章節之中,但是更應該回歸到《民法總則》中關于代理的規定。第403條相對有所不同,以介入權來說,其法律效果明確委托人行使受托人對第三人的權利,是受托人的權利,而非義務。所以,行使介入權后,第三人可以選擇是對委托人主張還是對受托人主張主張權利。第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯,這個抗辯和《合同法》第82條合同讓與的抗辯效果一樣。以債權讓與為思路,再分析其構成要件,介入權的排除要件為若第三人如果知道該委托人不會訂立合同,和《合同法》第79條的債權讓與排除要件一樣。債權讓與還有通知的要求,本條沒有明確規定通知義務,很多學者認為受托人向委托人披露第三人之后,應當通知第三人,通知隱含在構成要件中。選擇權可以和債務承擔類比,結果是介入權類比債權讓與,鑒于受托人可以要求受托人轉讓相應的請求權,選擇權更靠近免責的債務承擔。基于這個效果,把它理解為普通法上委托人直接進入合同關系成為合同當事人可能會存在問題,直接理解為法定債權讓與和法定債務承擔比較好。

 

主持人(任彥):謝謝殷老師的發言,對法條進行細致的研討,本單元最后發言人是南昌大學法學院史志磊老師,發言題目是《論代理人自我行為之禁止》。



報告人:史志磊(南昌大學法學院講師)

論文題目:《論代理人自我行為之禁止》

一、引言

代理有成本,所有自我行為界定就是法律控制代理成本手段之一。我國關于自我行為之禁止在《經濟合同法》中有規定,后在統一《合同法》中被取消,在《律師法》中也有,《公司法》和《合伙企業法》都有涉及。《民法總則》第168條規定比較系統。這是對我國相關立法史的回顧。


二、自我行為的構成與形態

(一)自我行為構成

1.自我行為構成最主要考慮的因素就是身份同一性。代理行為有三面關系,本人、代理和相對人。自我行為意味有兩方身份是同一的,這個同一性要求身份的完全重合,部分重合不夠成身份同一性。如夫妻兩人將共有房屋出租,妻子的代理人甲欲承租該屋簽訂租賃合同,不構成自己代理。

2.行為的“公開性”。有觀點認為自我行為的構成不需要具備公開性,不以任何外部可識別性為要件。不過若“合意”或行為人的內心意思不以任何形式“公開”,則不能構成法律意義上的行為,所以還是有一定的公開性,只是這種公開和意思表示公開不同。

3.本人遭受損害不是自我行為的構成要件。有實務觀點將本人未遭受損害作為自我行為的消極構成要件。這些是在《民法總則》生效之前的判決,我認為并不成立。

(二)形態:

《民法總則》第168條認為自我行為是民事法律行為,但是不是所有行為都可以,需要考量:

首次是單方法律行為。單方法律行為沒有相對人,對于無相對人單方法律行為,不可能構成三方關系,所以自我行為不可能表現為無相對人的單方法律行為;有相對人單方法律行為的代理則不同,不僅滿足代理關系的三面性,而且行為人與相對人處于對立的地位。其次,合同行為、準法律行為可符合自我行為的構成,但決議行為構成可能困難一點,在法律實踐中,團體或團體機關或它們的代理人得到足以使決議通過的投票代理權的可能性微乎其微。2018年的《上市公司治理準則》規定上市公司董事會可以向公司股東征集在股東大會上的投票權。如果董事會是受領人是不可以的,但是這里構成比較困難,困難點在董事會要獲得能夠影響決議通過的票數才能構成,存在這個可能性。


三、規范目的及自我行為構成間的矛盾和克服

第168條的規范目的是什么,和自我行為構成適用有無矛盾。第一,規范目的是什么,我國有兩種解釋:一種是保護本人;另一種是避免代理人與本人之間的直接利益沖突。我認為考察一個規范的目的本身就是有目的的,主要是為法條的適用而解釋。認為該條是為了保護本人的觀點沒有錯誤,但是過于抽象,不利于對法條的解釋。所以我認為其規范的目的是避免代理人與本人之間的直接利益沖突,但是利益沖突有直接的和間接的,如果直接的沖突不損害本人的利益,代理人的利益就沒辦法實現。有或者無,本人獲得那么代理人就獲得不了。在利益沖突與實際損害關系中,只要避免利益沖突對本人的實際利益就不可能造成損害。第二,規范目的和規范手段之間的矛盾。目的是避免實際利益沖突,但是在構成要件上沒有用到這個概念。用的是身份的同一性,這樣有可能不會完全重合。如代理人以本人的財產為自己的債權進行擔保,這就是直接的利益沖突,但不構成自我行為。

如何理解規范手段與規范目的之間的矛盾呢?《德國民法典》第二次草案立法理由書中明確表示,本著對第三人與交易安全之保護,法律條文中應當避免運用利益沖突此等不確定之法律概念。在自我行為的認定上換一個方法,使用身份同一性概念,用比較確定的因素界定自我行為,而不用利益沖突概念。因為有矛盾,所以會產生立法成本,或者對代理人禁止過度,或者對代理人保護不足。克服的方法是對自我行為禁令的類推或目的性限縮,對于一些利益沖突行為,用代理權濫用來解決。正如上面所說的代理人用本人的財產為自己債權擔保的案例,用代理權濫用來處理。這形成自我行為界定和代理行為濫用的相對的情形。還有一個克服手段是《歐洲合同法原則》(PECL),他們的方法和德國方法不一樣,直接在個案中考慮利益沖突,和《德國民法典》立法理由書中的思路不同。


四、違背禁令代理行為的效力

違背禁令代理行為的效力有三種模式:代理無效模式、效力待定模式和可撤銷模式。

無效模式有兩個論證方法:第一種,認為沒有體現代理中的三方關系,所以無效;第二種自我行為違背公共利益,效力被取締。但是有些理由經不起推敲,特別是三方關系,代理中的三方關系并不是說一定要有三個主體存在。自我行為違反公共利益理由也不合理,這只涉及到雙方當事人的利益保護。效力待定模式也是168條采取的模式,應該放在代理法內部解決,認為是無權代理,效力待定。還有一種模式就是可撤銷模式,意大利法就是使用可撤銷模式,最早使用該模式的理由是直接利益構成意思瑕疵,因意思瑕疵而可撤銷。這也不是很好的模式。我國民法總則是使用效力待定的模式。效力待定要區分合同行為和單方法律行為,單方法律行為原則上不是效力待定。合同行為的制度設計才符合合同利益結構,有些單方法律行為適用無效會更好一點。


五、法解釋之擴張

法解釋層面的擴張第一個就是法定代理,法定代理當然存在自我代理的法解釋問題,但168條規定在委托代理那一節中,這就產生法定代理不能運用的印象。我國自我行為禁令適用于法定代理產生一個問題,法定代理人和未成年人構成自我交易行為,效力待定由誰追認,我國沒有臨時保護制度解決。是否能用臨時監護措施替代保護制度進行追認?我認為還是會存在一些問題,不如直接認定為無效處理,對未成年人保護也很充分。類推適用的界限主要在規避身份同一性的場合,才可類推自我行為的禁止。在經濟實質上的同一性,不能適用類推適用自我行為性質,因為其涉及具體個案的判斷,法律的例外。在法解釋層面,對履行既存債務的行為;還有被代理人重獲利益的行為,未成年人可以,成年人不可以;根據標準市場價格從事的自我行為,這主要在有價證券中,因為市場價格固定,一般不會損害本人狀況,可以適用。我認為自我行為是在保護本人和相對交易人之間完成協調。

 

主持人(任彥):謝謝史老師,也再次感謝各位發言人的精彩發言。下面請焦老師主持。


主持人(焦富民):謝謝專家們精彩的報告,下面有請北京大學的劉凱湘教授、西南政法大學孫鵬教授、華中科技大學姜戰軍教授與談。



 與談人:劉凱湘(北京大學法學院教授)

 我點評秋實老師的發言,文章主要針對代理是否要顯名等問題。對于現在《合同法》第402條和第402條的兩個規則,民法典起草中,很多學者建議或者刪掉,或者移到總則,也有主張保留。主張刪掉的理由:當初訂立目的是為了解決外貿代理,現在沒有外貿代理的特別要求,但是這卻成為主張保留的另一個理由,即不限于外貿代理,通常的民商事活動都會出現這個問題,更有保留的必要。所以應該保留,問題在于保留的方法,《民法總則》對有代理沒有顯名問題的處理方式是間接代理或者隱名代理。


 從處理規則上有三個問題考慮,第一,立法處理上,在總則編中把代理獨立成章,賦予代理更為重要的制度功能。民法通則是放在民事法律行為中一節,現與法律行為平起平坐,獨立成一章,有非常充實的內容。隱名代理也罷,間接代理也罷都能歸到代理制度里面,但是奇怪的是代理制度獨立成章后,反而沒有將間接代理制度加以規定,也并沒有說民法將來不規定間接代理、不承認或者取消間接代理。在合同編里仍保留委托合同這幾個條款,原封不動,這種立法例本身就值得商榷。既然在總則編賦予代理獨立成章,有關代理的規則都應該放到代理中。委托合同只是解決合同問題,兩方問題,而代理是解決三方問題,解決授權的問題。


第二,現在不太可能把間接代理放到總則編中,只能放在合同編中解決,這么解決代理中的隱名或者沒有顯名,一分為二的觀點本質是對的,你隱名但是有證據證明,或者第三人主張明知代理關系存在,知道委托人的身份,直接適用直接代理,顯名與否沒有影響。但有除外,第三人若知道代理關系,知道委托人就不愿意訂立合同,第三人要負證明責任。秋實老師不太認同這項例外規則,可能有保留的例外情形,邏輯思維上沒有說清。原則上第402條規定接受委托不披露被代理人是隱名,但相對人知道其雙方的代理關系,這和顯名代理不同。若知道被代理人具體身份就不會簽訂合同,邏輯上是有矛盾的,但實際上會出現這種情形。相對人只知道代理關系,但是不知道委托人身份,若知道后就不會簽訂合同,因為簽了之后合同就會約束相對人。


第三,按照第403條,第三人不知道代理關系存在,不知道委托人身份,這種未顯名的情況,有兩種方式解決:一,用涉他合同規則處理,在隱名情形下,受托人為了委托人的利益與第三人訂立合同,可以借助涉他合同規則,賦予法律效果;二,用法定概括移轉,這類合同取得按照法定權利義務概括移轉,也是可能的。以上兩種方式都存在局限或者邏輯上矛盾。比如法定移轉的情形是什么?第403條是各種規則緩和的處理方式:給予委托人一些權利,更多的是給第三人的權利——介入權或者選擇權。我的觀點是盡管第402條和第403條飽受詬病,但也是一種相對緩和的處理方式。

 


    孫鵬(西南政法大學教授):

汪教授認為職務代理是特殊的意定代理,同時說代理授權作出依照法律的規定。代理人代理權限的范圍是基于法律的規定,要依法進行登記公示。法定的成分如此濃厚,還說它是特殊的意定代理,能否轉換一下,稱其為意定代理與法定代理的綜合體?職務代理適用被代理人的代理,僅限于營利法人,從三個角度進行證成,就立法目的證成是勉強的;第二個證成是《民法通則》第43條,汪教授認為《民法總則》第170條是對《民法通則》第43條的改造,這一觀點本身需要證成;第三個理由認為非營利法人無需進行一次性概括授權,單獨委托受權就可以,我嚴重質疑。因為事業單位法人,西南政法大學財務處的工作人員肯定不需要進行一次性授權,人民法院作為機關法人和特別法人收訴訟費顯然需要概括授權,所以職務代理對其他的非營利性法人有適用的價值。


張翔教授的報告,我非常有感觸,認為大陸法系至少中國現行民事立法包括即將出臺的民法典,顯然沒有提供認定和識別效果意思的規則。在學術理論上有識別規則,但是是武斷和粗暴的,結論是情誼行為而不是其他行為。張教授進行有力的追問,為什么情誼行為就沒有效果意思,這是我多年前的追問。我認為文章中依照有名合同類型,依照現有法律制度認定是否有效果意思是沒有價值的,沒必要用這種方式證成,而就存在對待給付的情形是效果意思,在理論和實務界是沒有爭議的,我認為沒要納入你的探討。真正要探討就是無償的場景何以認定構成法律上的效果意思,提到幾個標準:第一是用特定的形式;第二產生實質性的信賴。我認為特定的形式可能存疑,因贈與沒有要求特殊形式,合同法上卻將只要有證據證成的贈與作為有效果意思構成的合同,這點值得斟酌。



姜戰軍(華中科技大學法學院教授):

第一,看了《類型思維下法律規避行為的價值評判》這篇文章,沒有找到類型化的問題。如果做類型化研究要清晰地把類型化表述清楚,然后論述價值評判。第二,論文中沒有清晰看到類型化的線索,文章涉及與其他行為甄別的問題,是否可以對規避行為進行一般的類型化,而把具體的事實上的規避類型表述清楚,把要件、法律效果和價值評判做好是否就可以很好解決這個問題。第三,如果認真思考這個問題,要涉及幾個方面:當事人意思自治,這種意思自由表達不是絕對有效,在特殊情況下有法律牽制;秩序和交易安全,涉及到第三人時會有不同考量的因素。

武騰的文章很扎實,一元論和二元論的文獻找了很多,很全。基本想法是在沒有對動機錯誤予以規定的情況下,可以將重大誤解理論理解為可以適用意思表示錯誤或者是動機錯誤的觀點,與梁慧星等老師觀點相似。例外情況動機錯誤是可以考慮是一元論,如果你是這樣主張那么你和他們的觀點是一樣的。我支持二元論,是另外一種模式,動機錯誤原則上運用,例外排除。一元論和二元論表面上是對立的,但是都認可動機錯誤在特殊情況適用重大誤解制度。理解重大誤解的適用范圍,有社會現實需求的視角,所以會有各種不同情形包括特殊情形下的錯誤,適用重大誤解制度。不管理論上怎么構建,結果都差不多,那么理論在法律適用上意義比較小,但我認為這種研究有意義。法律制度的確立,需要解決邏輯價值評判清晰的問題,我認為一元論會更加清晰,不能認為錯誤很大就撤銷,一定明白一個人犯的錯誤,不可以簡單撤銷,只能在非常例外的情況下予以撤銷。原則上不應該擴大動機錯誤,因為動機錯誤更加難探知,標的錯誤和價格錯誤,對方還有探知的可能,但動機錯誤的探知就更難。

史老師的《論代理人自我行為之禁止》主要是解釋論,很多觀點我都贊同。有兩點看法:第一這種制度的價值目的的討論,此項制度設置的根本原因是代理人為被代理人最大利益活動,在自我代理和雙方代理中無法實現,所以有相應的制度。制度的本身是保護本人利益,而不是簡單的解決利益沖突的問題。不同目的理解結果是不同的,以保護本人利益為目的,要禁止很多情形;如果以解決沖突為目的,對于有利的情況當然有效。另外一點是法人代理能否適用,我認為研究適用范圍,要研究不同制度之間的關系,法人代理很獨特,有獨立運轉規則,有一套獨立救濟規則,沒必要擴張。我同意類推到實質控制方面,比如獨立子公司和分公司。

 

自由討論:



徐國棟(廈門大學法學院教授):

我看了武騰教授的論文標題,用了重大誤解的表述,但實質內容沒有論述,形成標題和內容的嚴重矛盾。重大誤解還留在《民法總則》中,是不幸的事。個人認為《民法總則》相比民法分則是勇于改正錯誤的。第一個改錯就是民法對象調整的“人前物后”,過去是“物前人后”;第二個改錯是代理人授權不明規則的完善;第三個是民事行為、民事法律行為的兩元論,回歸民事法律行為一元指稱。但將重大誤解作為錯誤,這被證明為翻譯錯誤,就是不改。蘇俄民法典有五個譯本,兩個基本翻譯錯誤,沒有看到翻譯正確的文本。有學者認為《民法通則》實施十幾年,使用重大誤解概念已經習慣,突然改掉有很大問題,將錯就錯。現在面臨民法典重整,可能原封不動的進入民法典,這是最后改正的機會。如果不改正,將來可能會被嘲笑。


陳傳法(北京化工大學文法學院副教授):

戰軍教授認為沒有提供類型的線索,沒有分類。我想您對類型概念和類別概念不了解,類別才能分類而類型不能。故只能提供元素而不能提供要素,所以在文章中不會存在類型的分類。

 

【以上整理的發言稿未經各位發言人審閱】

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編輯:石璐

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