中國法學會民法學研究會2019年年會 會議簡報第十三期
發布日期:2019/11/8      正文字號:
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中國法學會民法學研究會2019年年會

會議簡報第十三期

 

主辦單位:中國法學會民法學研究會    

承辦單位:蘇州大學王健法學院    

協辦單位:江蘇省法學會民法學研究會  江蘇立泰律師事務所 2019年10月19-20日

 

第一分會場:民法典基礎理論及其他民法相關問題

【2019年10月19日14:00—15:40 東山賓館疊翠樓鴻禧廳(1樓)】


第一單元【14:00—15:40】

主持人:

郭明瑞  煙臺大學教授

鐘  毅  蘇州市中級人民法院副院長


與談人:

彭誠信  上海交通大學教授

于  飛  中國政法大學教授

高  飛  廣東外語外貿大學教授

 

報告人:(每人10分鐘)

1.徐國棟:廈門大學法學院教授

納粹的《人民法典》的體系及其背后的德國民法思想的去潘得克吞化

2.王利民:大連海事大學法學院教授

論民法與道德

3.高富平:華東政法大學教授

個人信息保護權是什么權利?

4.李巖:遼寧大學法學院教授

民事立法中宣示性條款研究

5.謝瀟:重慶大學法學院副教授

私法范疇與民商合一時代的私法整合嘗試

6.沈健州:中國人民大學法學院博士研究生

民法解釋選擇問題的分析框架

 

 


主持人(鐘毅):各位老師,大家下午好!今天下午第一分會場的討論由我和郭明瑞老師主持,討論的主題是民法典基礎理論和民法總則。今天下午的討論主要分為三個環節:第一環節由六位報告人依次進行主題發言,每人10分鐘;第二環節由三位與談人對報告進行點評;最后是自由討論環節。首先,讓我們有請第一位報告人,廈門大學的徐國棟老師進行發言,大家歡迎!

 

 


報告人:徐國棟(廈門大學法學院教授)

論文題目:《納粹的<人民法典>的體系及其背后的德國民法思想的去潘得克吞化》

感謝鐘院長的主持,也感謝蘇州大學邀請我參加民法學研究會年會。34年前,我作為創會代表來到這里,當時還是研究生身份,還記得郭明瑞老師當年也參加了。現在,看到我們的研究隊伍和研究水平都有所提升,我非常高興。

今天,我匯報的題目就是涉及到我們《民法總則》已經頒布的情況下,我們制定民法典分則各編的體系問題。在這里,我想考察一下德國人在德國民法典制定30年以后,他們對自己民法典體系的反思。我們看一下納粹人民法典的體系,它前面有若干個版本,到了1942年有了定稿的版本,共八編。第一編人法、第二編親屬法、第三編繼承法、第四編合同法、第五編所有權法、第六編勞動法、第七編企業法、第八編公司法。整個可以歸納、概括為:人身關系法全部規定完以后,才規定財產關系法。我們把人法到繼承法看作人身關系法,繼承法作為人身關系的中介。然后,合同法一直到公司法,是財產關系法。而且采用第三個體系,把合同法放在物權法的前面,該體系跟德國五編制體系形成強烈的對照。

那么,它有哪些特點?第一,總則被取消了。這是反抽象運動的結果,納粹中一些積極參加《人民法典》制定的法學家認為,人身關系的總則和財產關系的總則不一樣,如果德國隨意制定一個總則,未免會造成一些不合理的適用。那么,就需要制定兩個總則。基于這種判斷,總則被取消了,法律行為理論被取消了,債的制度也被取消了。第二,合同總則承擔債的總則的功能。然后,債主要分為侵權與合同。這個體系在納粹當政以后,也是德國大學的法學教育體系。這個體系和我國現在民法典編纂的體系很類似,就是不要債的總則。第三,物權的概念被取消了。取消物權概念的不僅僅是德國,意大利民法典也取消了。這是有一定道理的,我國學者孟勤國教授就指出,把擔保物權稱為物權非常不合適。

這種體系設計的理論基礎是當時納粹法學家卡爾·施密特的“具體秩序理論”。什么是具體秩序?就是說,日常生活中的事情根據國家、社會主義的世界觀,彼此相鄰的,就要在一起規定。第一編人法規定的是存在于國家中的德國人;第二編親屬法規定的是存在于家庭中的德國人。德國人有生有死,就會產生繼承的問題,規定在第三編繼承法中。走出家庭以后,通過合同與陌生人交往,故有第四篇合同法。合同是取得所有權的方式,所以,就有所有權編。享有單位所有權的人擁有權力、財產,可以支配他人的勞動,甚至人身。國家不能強制弱者,于是有了第六篇勞動法、第七編企業法和第八編公司法。勞動法、企業法和公司法的納入受到了當時制定的意大利民法典影響。

我們對它的評價有三個。第一個是不要總則。我們說,德國人熱愛總則,德國人發明了總則,最后德國人恐怕自己都想拋棄總則。當代德國人說:“如果總則作為一種思想傳統,我們丟不掉,那么,條文要越少越好”。因為,總則條文越多,其概括性越不夠,適用的時候,可能會造成很多不好的結果。第二個是人前物后。所有的民法典都要處理兩個事情,一個是財產關系,一個是家庭關系。該觀點對我國影響很大,包括第一屆民法學年會,也是把民法看作商品經濟的一個體現。德國民法典制定生效30多年后,德國人自己開始了反思。第三個是廣義民商合一。國內關于民法和商法關系的研究,還是從傳統的商人法、商行為法的角度考慮問題,我認為這是比較初級的研究。實際上,三十年代就關注到商法、經濟法與勞動法的關系,把這三者看作廣義上的商法。我個人認為,以勞動法為龍頭的廣義商法的納入,對民法形象的改變有巨大意義。因為,羅馬法建立在奴隸制基礎上,其表現為人們對財富的享有,而非對財富的創造。從文藝復興至今,統治階級勞動化,每一個人都要勞動。我們看一些古典的電影,包括《戰爭與和平》,我就很納悶,電影里的人都不用上班。現在的人,即使是有錢的資本家,其每天都要去辦公室工作。因此,大家都是作為一個勞動者存在。反映在民法上,就是勞動法的納入。企業法、公司法都是勞動關系運作的組成。第四個是不要債法總則。債法總則源于蓋尤斯,各個國家后來紛紛拋棄了債法總則,包括日本民法典最近的修訂之中,也考慮過拋棄債法總則。

上面講的這些對我國有什么用呢?


第一,我國沒有完全照搬潘德克頓體系。我國《民法總則》和民法典各編都是我國自己起草的,這很好。因為,在制定民法典之初,我記得北京某大學的老師建議我國民法典采用潘德克頓體系。這位老師認為潘德克頓體系很好,沒有受到批判。今天上午的會議上,王利明會長贊同人格權編放在《民法總則》后編排。如果毫不猶豫地確立了人格權編,但卻把它編排在民法典很后的位置,實際上是自我否定。我個人認為,將來民法典的體例編排上,總則后可能是人格權編、婚姻家庭法、繼承法、物權法、合同法和侵權責任法。今天的侵權責任法已經跟傳統的侵權責任法不太一樣了,人格權侵權的很多內容是跟人格權法分享的,侵權責任法成了所有的權利被侵犯的保障,相當于民事責任了。所以,民法典將來會是一個“人前物后”的結構,盡管沒有放棄總則,實現了廣義的民商合一,但是已經放棄了債總,強化了人格權,實現“人前物后”,與《人民法典》有些暗合。回到對《人民法典》的評價上,這部法典有一些是受納粹意識形態的影響,有一些完全是技術性的改進,對于技術性的改進,我們還是要接受的。但是,有一點遺憾,就是主體作為勞動者的體現,這個問題好像中國的立法者沒有考慮到,但是意大利和德國的立法者是考慮到的。


第二,提取公因式簡直成為了我們的一個口令。作為一個以歸納法方法研究民法的學者,我認為,民法沒有那么多公因式。


第三,在中國有巨大影響的德國法學家,尤其拉倫茨等人,積極參加《人民法典》的制定,他們在30年代發表了一些真話。但是,由于德國戰敗,《人民法典》被否決,盟軍強行把德國人試圖放棄的《德國民法典》塞給了德國人,他們基于生計的需要,又說了很多《人民法典》的話,使我們懷疑他到底哪一句話是真的。例如,拉倫茨在30年代的演講中說,只有隸屬于德國民族共同體者,才具有權利能力,至于不屬于民族共同體的人是異族人,享有多少權利,要根據當局者的種族政策決定。這是對《德國民法典》第一條的批判,因為《德國民法典》第一條無條件地規定,人的權利能力始于出生。拉倫茨認為,這是不對的。所以,拉倫茨這個觀點看上去是種族主義,實際上是回歸《法國民法典》第八條,所有的法國人才享有權利能力。一個民族國家的立法者,無權也沒有能力為人類立法。但是,拉倫茨在1960年代出版的民法教材中提到,私法是法律整體的一部分,個人之間的相互關系,以他們的法上的平等和自覺為基礎。那么,他所說的到底哪個是真的,哪個是假的?大家看到德國所謂的法學權威的觀點,一定要考察一下他們以前說過什么,不要完全相信他們現在被翻譯成中文的話。謝謝大家!我的發言結束。


主持人(鐘毅):感謝徐老師精彩的發言!下面我們歡迎大連海事大學法學院王利民教授就“民法與道德”進行主題發言,大家歡迎!


 


報告人:王利民(大連海事大學法學院教授)

論文題目:《論民法與道德》

大家下午好!我向會議提交的論文題目是《論民法與道德》。這個文章是我為今年9月份出版的一本書——《民法道德論》作的一篇代序,還不是很成熟。基于個人對民法的認識,我認為,法律不是決定的因素,但一定是被決定的結果。但是,被決定的是什么?這個我還沒有找到。此時,我們才可能找到法的普遍性,以此普遍性作為研究對象的法學才能成之為一門科學。

我是在人法、自然法、人類的本體法這些概念中去認識民法的。同時,我對道德的理解,也是從自然、自然法,從理性、正義的角度來理解的。我最后得出一個結論,即:決定法的,決定道德的根本的問題,是人的客觀利益需求及其實現的規定系統。有兩個規定系統,一個是人的利益需求的規定系統,一個是人的利益實現的規定系統。而人的利益實現的規定系統,就是我們所說的法。只有利益是客觀的、自然的。

我們國家于2011年宣布社會主義法律體系已經形成,我們的民法典馬上也要頒布了,我們民法學人多少年為之奮斗的、為之努力的成果即將完成,這是值得我們民法學人歡欣鼓舞的,這是我們作出的極大貢獻。但是,我們需要思考一個問題,就是這些年,我們民法學除了為編纂民法典、完善我國的民法學理論作出貢獻外,是不是還能作些什么事情?2011年以后,我也提出,在后法律體系時代,我們民法學、民法哲學的研究對象到底應該是什么的問題。法律體系的形成是我國法治文化轉型的結果、是制度轉型的結果。但是,民法典的編纂、民法立法體系的形成是不是代表著中國的民法文化、民法法治的形成呢?這個是需要我們思考的問題。民法典的編纂到底給我們老百姓的生產與生活帶來多大的變化?而這個變化,除了需要民法典以外,是否還需要點別的,比如道德。

道德是人的欲望和理性的統一,是自由和自律的統一,是秩序和公理的統一。我們中國人傳統上非常講道德,但是,中國人的道德與以市場經濟為基礎、以人格平等和利益均衡為條件的當代民法文化條件下的道德,是不一樣的。我不認為,中國傳統文化中的道德能給中國當代民法文化提供多少寶貴的價值。在中國的道德當中,實際上是把人分為兩個階層:君子與小人,“君子喻于義,小人喻于利”、“君子懷德,小人懷土”。說的就是,君子必須追求道德,而小人追求利益。但是,君子追求的道德往往是超道德的,那么小人呢?小人就是被強制地遵守某種道德,有時甚至不顧一切的去破壞某種道德。我們中國幾千年的歷史大概可以看出這樣一個歷史軌跡。但是,我們從中國傳統道德中也可以看到某種好的東西,比如,無論是超道德的,還是次道德的,是君子,還是小人,追求的都是一個和諧的秩序,盡管這個和諧秩序的成因可能是不可取的。那么,能否在這個條件下提高人們的理性,讓理性人成為社會的主體,這是需要我們思考的一個問題。

我認為,在民法典制定以后,社會生態的轉型重要的是道德的轉型和社會認知的轉型。社會認知的轉型,包括國人民法價值觀和認識論的形成。這個是很有意義的。比如,《民法總則》第二條規定:“民法調整平等主體的自然人、法人、非法人組織之間的人身關系和財產關系”。第四條規定:“民事主體在民事活動中的法律地位平等”。這兩個平等談的是一個問題。如果說,平等是最基本的道德,我們該如何審視這個平等問題?平等是法律上的,還是客觀事實的?我現在講課的時候常提起,雖然這個是平等立法,但民法調整具有實然性,是以平等為條件的,或者說以平等為本質的。《民法總則》第二條和第四條是不是一個意義上的平等?如何認識我們社會的平等?這對認識民法的價值體系很重要。

另外,對民法道德的研究,有利于進一步完善民法體系和民法理論。我認為,民法典制定不意味著終結,我國民法典(草案)還存在很多的問題。我國的民法理論,尤其是民法基礎理論還存在很多錯誤,尚且沒人研究。上午有老師就我國民法典(草案)提出了很多問題,其中包括遺失物問題。我認為,遺失物充滿了很多超道德的因素。比如,《婚姻法》中關于夫妻債務的規定,很多老師也講了,但是怎么解決?如果解決不好,要么導致虛假訴訟,要么導致假離婚。我認為,這是靠制度規則所不能解決的,恐怕還是“人”的問題。再如同居的問題,今天有老師講,同居產生婚姻的事實是客觀的,而且是大量的、普遍的。我在一個項目調研中發現,贊成婚前性行為的,大概有百分之六十到七十之間,這就跟同居的事實聯系在一起。那么,我們管還是不管?最后,我們中國的公民秩序精神的培養,也需要從道德和民法學角度研究,謝謝各位!

主持人(鐘毅):謝謝王老師精彩發言!下面我們請華東政法大學高富平教授就“個人信息保護權是什么”進行報告,大家歡迎!

 


報告人:高富平(華東政法大學教授)

論文題目:《個人信息保護權是什么權利?》

今天,兩位大會報告人都提到了個人信息保護這個問題,這的確是我們民法典制定過程中一個爭議比較大的問題。這個問題從《民法總則》就開始了,《民法總則》第111條制定之后,針對這一規定,有不同的解釋:一種觀點解釋為具體人格權,因為規定在第110條之后;另一種觀點認為,它沒有規定為具體權利,因為其沒有進行權利的描述;還有一種觀點認為其為一般人格權。

我認為,《民法總則》第111條是否可以理解為“個人信息保護權”。這個概念并非我個人獨創,歐洲國家本身用的就是這個概念。個人信息這一概念是無所不包的,有關個人、描述個人以及可以聯系個人的事情,都可解釋為個人信息,個人就是個人信息保護權的主體。保護個人信息的理由在于:個人是有尊嚴的、自由而平等的,數據的使用關涉主體利益,數據的使用不能侵害主體利益,需要像對待人一樣保護個人信息。這是從七十年代到今天,針對個人信息保護最基本的理由,

我做了一個關于個人信息的列表,如幻燈片所示。當你來蘇州開會的時候,你的哪些信息會被收集,大概有12種,但是這12種信息是否都是與會人的?我們有很多的誤解。這些信息是歸屬你控制的嗎?是屬于你的嗎?大家都在收集個人信息,這些個人信息你要同意,同意是不是授權,權利會不會因為同意就沒有了?我認為,個人雖然同意了,但個人信息包含的精神利益、法律利益仍然存在。對同意授權的研究存在很多錯誤的認知,比如,電信詐騙是個人信息保護的問題嗎?在國外,電信詐騙是違法活動,但不納入個人信息保護法進行調整。又如,個人信息保護法是保護個人權利嗎?其實不是的。再如,個人信息司法保護是不是要給個人一個信息權?這個是right to personal information,不是right to protection of personal information。我認為,個人信息保護權是要保護個人信息的主體權利,不是保護數據權利,它是源于憲法對于自然人的保護,個人信息保護權是憲法權利,保護的目的是為了個人尊嚴、自由和平等。目前,世界上有130多個國家制定了個人信息保護法,那么,個人信息保護法到底應該是什么樣呢?

我的一個基本看法:個人信息保護法是落實憲法上個人信息保護的基本法律規范。從公法與私法的角度來看,個人信息保護法是一個公法與私法兼容的體系,其基本定位是什么呢?包括個人和信息控制者在內的信息主體,是以使用者之間的權利義務為軸線的。也就是說,權利主體有些什么樣的權利,如尊嚴、自由,然后義務主體應該遵循什么樣的義務,以這樣的軸線來構筑整個個人信息保護法的意義。那么在此意義上,許多人認為,個人信息保護基本是一個權利模板,它是調整數據主體和數據控制者之間權利義務關系的。個人信息侵害的救濟,是以行政監管為主,個人維權為輔的綜合體系。

那么,這樣的法律體系如何接入到民法呢?這就是我們民法典制定中的問題。個人信息保護權并非單一的個人信息權,也并非單一的個人信息支配權。個人信息原則上是可以非經同意使用,但使用不得侵犯個人權益,這些權益包括尊嚴、自由、平等,等等。由于有獨立的立法,所以,不需要求助一般人格權。個人信息保護的路徑不是個人信息控制,我們從未建立“非經同意不得使用”的規則,而是建立“個人權益得到保護”的規則。

最后,當個人信息的主體權益受到侵犯的時候,如何給予救濟?我認為,違反法律義務,通常會產生行政責任和刑事責任。在民事上,需要停止侵害,這就接入到我們的民法。違反法律義務,侵害了主體權益,需要證明有損害,這個時候構成了民事加害行為,可以請求民事賠償。


主持人(鐘毅):下面,我們請遼寧大學法學院李巖教授就“民事立法中宣示性條款研究”進行發言。


 


報告人:李巖(遼寧大學法學院教授)

論文題目:《民事立法中宣示性條款研究》

首先,感謝給我這樣一個發言的機會,我的題目是“民事立法中宣示性條款研究”,是司法部的一個課題,課題名稱是“民事立法當中非規范性條款擴張研究”。我認為,現在民事法中的非規范性條款非常多,比如,像我今天研究的這個限制性條款,還有像純粹的道德性條款、立法問題條款、學理性條款以及公法重復性條款。基本上,上述每類非規范性條款我都想單獨做一個研究。

一般來說,就宣示性條款概念而言,是從兩個意義上間接進行使用的。第一種意義上,是從法史的角度來看的。宣示條款是具備法律規范的構成要素,規定了明確的權利義務,但是卻不能在司法實踐當中被運用。第二種意義上的宣示性條款,是我們今天要談的,它不在法律條文當中彰顯關鍵的價值,不包括行為模式和法律后果,不直接提供社會關系規范。這樣一種法律規范,其實在我們民事立法當中廣泛存在。它的識別標準,其實也很簡單,就是從形式標準和實質標準上進行判斷。從形式標準上來看,作為宣示性條款,它的法律規范邏輯結構是缺失的。對于法律規范的邏輯結構,我認為,應當從部門法實際適用的角度去進行一個認同性的選取。也就是說,最主要是從它的構成要件和法律效果兩個部分具體判斷。不包含具體的構成要件,也不包含具體的法律后果,不能作為案件判斷的大前提進行適用的條款,就可以從形式上將其作為宣示性條款。從實質標準上來看,主要是說,除了完全法律規范之外,還包括不完全的法律條文,比如,不同法條互相結合可以發揮法律規范的作用,包括補充性、解釋性的作用。總體上來看,從形式標準和實質標準這兩方面進行判斷,可以將我國民法當中很多條文界定為“宣示性條款”。

我還研究了民事權利的宣示性條款在《民法總則》中的分布現狀。我主要是以《民法總則》第五章的民事權利作為研究對象,具體對本章進行了法條分析。由于時間關系,我這邊就不具體的去說了。宣示性條款在民事立法中普遍存在,主要兩種表現:第一種是在立法中,宣示對某種權利或弱勢主體的保護;第二種是在立法中,宣示民事主體享有某種權利。在民法總則第五章當中,24個條款中大概20多個,都是采取的這個方式,比如《民法總則》第127條對虛擬財產保護的條款。這當然展現了一個立法態度,對虛擬財產進行保護。但是,從法律適用上來看,它不能作裁判規范這樣一個大前提存在。

《民法總則》中民事權利一章,存在很多宣示性條款。有學者可能會想,它不能作為民事裁判要件進行適用,那我們就這樣放著,會不會對司法適用產生影響呢?從個人的觀點來說,我認為不會產生影響。但是,我后來查找案例時發現,恰恰不是這樣,司法實踐中,這些宣示性條款很多情況之下是被誤用了。我大概分了以下幾種情況:第一種情況,某些宣示性條款從來沒有被司法裁判所引用,如《民法總則》第112條規定的自然人因婚姻家庭關系產生的人身權利受法律保護。我們通過北大法寶檢索發現,該條從未被司法裁判引用過,該條的應用價值其實并沒有體現出來。第二種情況,某些宣示性條款,司法裁判引用的數量極其微小,而且引用的法院以及案由非常集中。如《民法總則》第123條規定的民事主體對知識產權的權利,本條大概列舉了八項知識產權權利。以該條為索引進行檢索發現,司法實踐中有16例個案引用了該條。這種引用呈現如下特點:(1)案件數量非常微小,知識產權訴訟案件量是非常大的,只有16個案子進行引用,說明是一種個例,也說明它的司法適用效果不明顯;(2)引用的法院也非常少,只有4個省份的5個法院,其中引用最多的地區就是江蘇常熟,在10件案件引用了這一條;(3)典型案由非常集中,有15個案件都是涉及商標侵權;(4)都屬于同類案件。江蘇省常熟法院的十個案件,都是對侵犯商標權案件的引用。第三種情況,某些裁判是把權利宣示性條款和具體的權利規則并用。比如,某些裁判并非單獨引用《民法總則》第123條的知識產權條款,該權利性條款作為判決依據,還要加上具體的規則,比如《商標法》中具體的侵權判定規則。這樣來看,其實《民法總則》第123條也并未發揮裁判規范的功能。第四種情況,某些宣示性條款直接被作為裁判依據,對于具體的規則,反而沒有引用。在我查找到的案例中,其實非常簡單,就是一個返還原物所有權的判決,事實上,直接引用《物權法》第三十四條就可以進行裁判。但是,作出該判決的法院卻引用了《民法總則》第113、114、118、120條。我們法官其實意識不到,這些條跨只是宣示性條款,有時直接作為裁判規范進行引用,有時作為前置性條款進行適用。

為什么會產生宣示性條款呢?我大概分析了一下成因。第一,立法者過于追求立法的體系化,忽略了法律的規范性。第二,可能是立法技術需要再精致一些。第三,就是盲目遵從歷史。我國《民法總則》是從《民法通則》繼受來的,《民法通則》的民事權利一章確實發揮了這個功能,但現在,是否需要繼續保持這種立法體例?第四,就是我國的立法評估制度比較粗狂。我們的立法成本收益制度是缺失的。第五,我們分析一下宣示性條款有沒有發揮什么實際的功能,這主要是從宣示性條款缺乏規范的確定性,導致它不能調整特定時空當中人的行為,不能發揮法律規范的任何功能角度說的。時間關系,我就不再贅述了,謝謝!


主持人(鐘毅):謝謝!下面請重慶大學法學院謝瀟副教授就“私法范疇與民商合一時代的私法整合嘗試”主題進行發言,大家歡迎!

 


報告人:謝瀟(重慶大學法學院副教授)

論文題目:《私法范疇與民商合一時代的私法整合嘗試》

非常感謝大會給予我這個極為寶貴的發言機會。這是一個過分宏大的題目,本文其實只是我系列研究的一部分。我個人認為,在我們這樣一個民法典編纂時代,大家好像關注更多的是民法,主要是放在民法框架下進行討論的。我認為,其實在民法之外,我們更需要關注私法。通常情況下,我們將民法和私法作了一個等號。在這樣的一個概念掩蓋之下,可能會丟失一些信息。我個人認為,在這個民商合一時代,應當對私法范疇作一個反思性的考察。

我認為,整個邏輯的展開應當通過三個方面來實現。第一方面,對私法素材的考察,目的在于從廣義法源的角度探尋私法的具體歷史展現;第二方面,對私法體系進行考察,目的在于明晰私法的形式特征;第三方面,對私法原則進行思考,其要義在于獲知私法的價值內核及其內在的發展動力。

從觀念或素材角度而言,我個人認為,私法的緣起一定和羅馬法的傳統有一定關聯,但如果從整個歷史發展進行分析的話,這種關聯具有非常大的偶然性。對羅馬而言,其國家力量是十分微弱的,很多時候借由這樣一種歷史展開,主要推動個人利益保護的,并不是國家力量。國家力量盡管參與其中,但是國家機構處于一個比較弱勢地位,而且羅馬人欠缺所謂的社會概念。因此,羅馬時代,就將大量的我們現代人看來可能歸屬于公共利益范疇的事物納入到私法范疇中。該觀念推演出一個非常有意思的結論,那就是私法這樣一個領域或者說范疇,變得非常的龐大。最典型的例子就是,在50卷《學說匯纂》中,大概有40多卷的主要內容都屬于私法的范疇。嚴格來說,羅馬人甚至沒有非常嚴格區分公法、私法的觀念。我們看一些羅馬法學家的著作,他們在進行所謂市民法、萬民法或自然法分類的時候,直接就認為這屬于私法的分類,在這個過程當中,公法反而會受到一定的忽略。從素材和觀念來角度看,私法在羅馬法中是一種曖昧的、不穩定的觀念性存在,它象征著羅馬人對自由的熱愛與國家對私人的尊重,但私法尚未成為一項明晰的法律概念。但是,無論如何,羅馬私法構成現代民法的素材性來源。

我考察了私法與歷史法學、潘德克頓法學的關系。它們主要展示為私法與私法學的純粹化。潘德克頓法學展開的私法范疇明晰化運動,分為以下三個步驟:第一個步驟,區分法學與國家法學,為法學與立法科學設置一個限制性定義。這是包括薩維尼在內的很多潘德克頓法學家非常喜歡做的一件事情。他們總是認為,國家或公法不應當屬于法學的任務。法學應當是在一個具體法律關系的范疇中展開的,而國家與個人之間的關系,不可能用權利義務的分析方法或主觀權利理論去解釋。所以,他們一個自覺性的選擇就是,將國家以及公法性的內容排斥在他們所認為的法學范疇之外。所以,這也為民法的私法化預留了一個理論空間。第二個步驟,引入總則,構造私法體系的邏輯基石。在這里,我自己也在進行反思性思考。總則確實受到非常多的批判,但是,從整個民法的發展歷史而言,如果沒有總則這樣一個綱領性的存在,民法就會發展成為一個比較分散的系統。比如合同法、物權法、侵權責任法,可能還會有其他部門法,但是民法把總則設計出來之后,至少在邏輯上就存在整合各個部門法的可能性了。第三個步驟,借由概念法學塑造一個封閉的私法體系。這個過程,就是所謂的民法以羅馬法為研究素材,尤其是潘德克頓體系,就是一種自我限制的過程。民法實現了體系化,但也是有代價的,那就是造成了與商法等特別私法的分離。在這一過程中,我發現,歷史在悄然變化,也就是法律術語選擇上的變化。在德國民法典出臺之前,德國潘德克頓法學其實比較喜歡用私法這一概念。但是,在編纂民法典時,德國法學家悄然將私法置換為了民法。緣故在于,他們的術語選擇并不是完全沒有迷惑的,民法首先確實是諸法合一的一個概念,雖然羅馬人也認為民法中的大部分是私法,但是民法中的公法也是非常廣博的。所以,民法在羅馬人眼中當然是羅馬市民之法。但是,在中世紀和歐洲近代以來的演進中,他們眼中的那個民,也就是我們經常所說的市民,所以,近現代的民法典是市民法典。而市民是最具私人特征的存在,所以,他們認為這點可以和民法、私法劃等號。剛才徐國棟教授所批判《人民法典》,那個概念是box,實際上也是一個比較偏向政治性的概念,所以,這和我國民法中的“民”應該是兩個概念。但是。在概念史中,德國也有一個讓我們非常矚目的地方,但是,如果從拉丁語的角度來看,似乎還是基于對一定民法傳統的尊重。民法有一個學術傳統,就是其在演進過程中以羅馬法為素材,然后逐漸推進自己學術體系的形成,使得包括商法等很多特別私法就難以融入到民法的系統中去。所以,德國著名的民法學家,比如梅迪庫斯教授,他認為,之所以潘特克頓體系中難以尋求到這樣一個所謂的商法的蹤影,主要原因在于潘德克頓體系無法容納特別私法。從學術歷史來看,關注商法的德國法學家,好像都是從日耳曼習慣法,甚至從各邦的商業立法的角度推進商法的研究。因此,德國基于這種歷史性的學術傳統的分立形成民商分立的事實。我個人的一個歷史考察結論是,民法和私法的聯系是具有一定的歷史性與偶然性的。

對于私法體系的整合,我認為,體系化到目前為止是失敗的,應該通過抽象平等、意志自由、倫理謙抑與交易庇護等原則性方法實現再整合。結論就是,司法技術是一個客觀性、長期性的過程,我們要多注意外國私法的研究,立法體系與法學體系可以相對分立,在立法出臺以后,我們也可以通過法教義學的方式實現再構。另外,還需要注意現代私法基本原則的中樞作用。謝謝大家!


主持人(鐘毅):下面請中國人民大學法學院博士研究生沈健州就“民法解釋選擇問題的分析框架”主題進行發言,大家歡迎!


 


報告人:沈健州(中國人民大學法學院博士研究生)

論文題目:《民法解釋選擇問題的分析框架》

大家好,我是來自中國人民大學的沈健州,今天報告的題目是《民法解釋選擇問題的分析框架》,我將以“或有期間”概念作為分析框架呈現分析范例。

首先,需要解釋的是,解釋選擇問題是什么?解釋選擇問題就是在民事法律規范的設計、適用或民法學知識的梳理過程中,對我們已經形成的事實判斷、價值判斷,選擇何種路徑加以解釋、描述和表達的問題。解釋選擇問題不涉及事實判斷本身,因此解釋選擇沒有真假、對錯之分,但有優劣之別。我們常見的解釋選擇問題,比如要不要以“公序良俗”代替“社會公共利益”?要用“民事法律行為”這個概念,還是用“法律行為”這個概念?以及法律行為所附的條件叫作“生效條件”抑或是“停止條件”?這都是解釋選擇問題。包括《合同法》第158條所規定的檢驗期間、《擔保法》第25條、第26條所規定的保證期間要不要解釋為“或有期間”?除了解釋選擇問題,還有事實判斷、價值判斷、立法技術的問題。

上述幾個問題是有邏輯關系的。以《合同法》第158條的買受人檢驗期為例。首先,前置性的問題是,檢驗期是用來保護出賣人的,我們就要去考察出賣人到底有沒有及時得到關于合同清算的明確信息的需求。如果沒有這個需求,后面就不用討論。如果有這個需求,我們就要在價值判斷的層面去拷問:我們應不應該在法律上滿足這樣的需求?如果價值判斷的結論給出了肯定的回答,我們就要考慮,在規范層面通過什么樣的方式解釋和表達這樣的價值立場。如果我們已經有了解釋選擇的結論,有了規范,我們要把規范放在什么地方?是放在民法典分編,還是作為公因式或立法技術的剩余進入民法典總則?這是一個關于立法技術的問題。包括人格權是否要獨立成編,還是放在其他地方保護人格權,也是立法技術的問題。


第一,解釋選擇的對象。解釋選擇的對象,就是我剛剛所說的事實判斷和價值判斷的問題。如果我們在事實判斷和價值判斷問題上達不成共識,那解釋選擇注定沒有辦法達成一致。就如同主張人格權獨立成編的討論者,一定會把否定人格權獨立成編的討論者作為潛在的討論對手。


第二,在識別了解釋對象之后,有一個理解解釋對象的問題。在這個環節,我們要考察,什么樣的理解方式是更好的?對于相同的理解路徑,我們要考察什么樣的表達方式是更優的?以《合同法》第158條檢驗期為例,要不要概括為“或有期間”?解釋選擇的討論對象是一個條文的現有價值判斷。如果有討論者說,《合同法》第158不應該有,這其實是一個價值判斷的問題。我們只有在價值判斷層面達成共識,才有必要去討論這個期間,要不要叫作“或有期間”的問題。第二個環節就是,對解釋對象的理解。更優的理解方式就是邏輯更為融貫、理解起來更為簡練的方式。通過“或有期間”的理解方式來考察,在一般保證,債權人向債務人提起訴訟之前,他對保證人是沒有權利的,“或有期間”的一方可以直接適用。今天我如果通知你了,要求你承擔保證責任,那我就取得權利。如果我不在這個規定的期間內通知你,那“或有期間”的理解方式就可以直接適用。如果我們像有的學者主張,用除斥期間,那意思就是,權利一開始就有。但是如果我到期不通知你,這個權利就消滅。在我通知你之前呢?它是一個沒有辦法行使的擔保權。所以,可以看出,除斥期間的理解方式在這個地方,邏輯沒有那么融貫。接下來考察連帶保證,連帶保證里面債權人可以直接向連帶保證人主張保證責任,除斥期間的理解方式可以直接適用。如果按照“或有期間”的理解方式,債權人自要求保證人承擔保證責任才取得這個請求權。所以,在連帶保證這里,除斥期間的理解方式比“或有期間”的理解更為簡練一些。考察買受人檢驗期,在買受人發出瑕疵通知之前,出賣人如果自行補正瑕疵,買受人其實是有權受領的。按照“或有期間”的理解,買受人如果沒有發出通知,他是沒有任何權利的,這個邏輯上有一些不融貫的地方。但如果根據除斥期間的理解,在這個地方,就比或有期間更為融貫一點。總之,在邏輯融貫和簡練方面,除斥期間和或有期間半斤八兩,或有期間沒有體現出明顯的優勢。

需要強調的是,更具抽象性的理解方式更優。所謂抽象性是指,解釋了一個問題,就可以理解相同類型的其他問題,在理解上形成一次付出,多次受益的情形。反面就是“無名的例外”。所以,我們要考察“或有期間”概念到底能不能重復適用。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條規定:“當事人約定,發包人收到竣工結算文件后,在約定期限內不予答復,視為認可竣工結算文件的,按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的,應予支持。”此外,《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》第11條、《海商法》第82條,也都有適用空間。所以,“或有期間”具有抽象性。


第三,是對解釋選擇對象理解的表達。這個環節,我們要考察什么樣的表達方式是更優的。第一,要符合我們的表達習慣,越符合用語習慣的表達方式就更優。在我國民法潘德克頓立法模式下,我們常用的是“種差+相鄰屬”概念,比如,營利法人、單方法律行為、物權請求權、違約責任。如果我們符合這樣的構詞方式,這樣的表達方式就更優。在表達的精確和開放性之間求得平衡,一方面,我們表達要避免歧義和誤解;另一方面,我們的概念要保持一定的開放性。在這兩個此消彼長的因素里如何平衡?我理解,標準在于,新概念自身的理解難度。考察“或有期間”的用語習慣發現,“或有期間”是用來形容權利的。即該期間內,權利可能有,也可能沒有,這取決于權利人是否為相應行為。比較“除斥期間”,該“除斥”也用以形容權利,即期間屆滿導致權利被“除斥”。但是,它還有一些內容沒有表達清楚,例如它還包括什么,至少在現在研究中,它沒有充分說明。


綜上,“或有期間”概念未獲普遍接受的原因在于:其一,在解釋的對象上,學界對買受人檢驗期和保證期間存在價值判斷上的分歧;其二,在理解方式上,“或有期間”尚未在邏輯的融貫與簡練上呈現出明顯優勢;其三,在表達方式上,“或有期間”概念表達的充分性與準確性,尚未滿足學界的期望。構建分析框架的意義,一方面可促使討論趨于理性,避免討論淪為純粹個人偏好的表達;另一方面,不同討論者可借助分析框架準確判斷分歧之所在,理解對方解釋的前見,并明確雙方在何種程度上存在共識。在民法典編纂過程中,我們都是在理性的基石上搭建討論平臺,并在這個平臺上充分溝通并理解,最終為尋求共識創造更多可能。以上就是我報告的全部內容,謝謝大家!


主持人(鐘毅):謝謝沈博士的精彩發言!報告環節到此結束,下面進行與談環節,有請郭老師主持。


主持人(郭明瑞):謝謝鐘院長的主持,下面我們進行與談,首先有請上海交通大學彭誠信老師進行點評。

 


與談人:彭誠信(上海交通大學教授)

感謝郭老師,我們一共有六位發言人和三位與談人,我們簡單做了一個分工,每位老師重點點評兩位發言人的報告,如果對其他發言人的報告內容有感想,也可以進行補充。我主要對徐國棟老師和王利民老師的報告內容發表一些看法。我把徐國棟老師的報告分為以下四個問題:第一個是對德國民法結構是如何理解的;第二個是對德國的民法思想是如何理解的;第三個是對德國民法學者如何判斷;第四個是基于納粹時期的《人民法典》提出一些思想理念,對我國的民法典修改提供一些建議。針對這四個問題,我簡單說一下自己的想法,同時也是對徐國棟老師發言的感受。第一,徐國棟老師基于納粹的民法典,認為德國的民法結構也不是鐵板一塊。我認為,納粹時期的《人民法典》和現在我們所熟知的《德國民法典》的結構的變化還是十分大的。第二,我們對德國的民法思想如何理解?我們多數人認為德國的學者喜歡抽象化、概念化,而徐國棟老師基于對《人民法典》的分析,認為德國的民法思想其實是和我們所認為的相反,它們并不抽象。第三,對德國的學者如何判斷,即民法學者所謂的二層的問題如何判斷,包括我們所熟知的拉倫茨等,他們思想活動的變化其實是很大的,但是這種思想的變化,到底是真的自身思想發生變化了,還是基于特定歷史背景的主動迎合,基于一種不得已?大家可以去看看徐老師的報告論文或者一些相關的論文。總之,我個人理解,做人還是要厚道,還是要有底線,學者應當堅持學者的底線。前面三點就是我對中國民法典草案的評價,我也不清楚合不合適,中國民法典的結構、體例、具體制度等,有不完美的地方,但是也不是沒有進步,大家還是要理性的看待我們的民法典,這是我對徐國棟老師論文的一點想法。

王利民老師雖然現在不在,但是他的論文題目非常好,他提出了一個民法與道德的問題,民法與道德問題在我們國家可以說是一個非常大的問題,比如我們熟知的“一物二賣”和“一物多賣”,對此的討論非常多,最高法院的解釋也是出了一個又一個。但是,這真的是一個完完全全的民法問題嗎?為什么在中國反復出現這個問題呢?我認為在中國,這已經超出了民法問題的范圍,更多的是一個道德問題。大家想一想,在地球上,大多數文明國家或者法治國家,當一個房屋在出賣后漲價,出賣人就馬上賣給第二個和第三個買房人,這還是人嗎?還有誠信嗎?有一點點法治思想理念嗎?但在中國,這種情況比比皆是,而且更有甚者,如買房人在買到房屋后,當房價一跌就立刻不想買了,申請退貨。這究竟是民法的問題?還是道德的問題?為什么我們的法律怎么解決都解決不了?還有《婚姻法解釋(二)》第24條關于夫妻債務的問題,為什么到今天我們民法典關于夫妻共債共簽的規定還是受到這么大的爭議?大家來看,在上海,兩口子結婚了,是真的結婚嗎?兩口子離婚了,是真的離婚了嗎?當離婚能使每一套房屋省下100萬、200萬的時候,憑什么我不去離婚?是誰造成這樣的一種現象?這是法律造成的,還是道德造成的?為什么會產生這樣的現象?房屋的執行問題也是如此,“一物二賣”之后,出賣人將房屋交付了,買受人裝修并住進了房屋,但出賣人又將這個房屋賣給了第二個買受人,并且辦理了登記,這種情形應當如何執行?是將房屋交給第一個買受人,還是將房屋交給第二個買受人?這純粹是一個民法問題嗎?當一個國家的許多人都沒有誠信,只有給你們發言的這個人是叫誠信的時候,這還是一個法律的問題嗎?所以說,民法和道德問題是緊密相連的,不好的法律會把人推向墮落的深淵,好的法律則會使人更加道德。還有很多的道德已經體現在我們民法的基本原則中,比如誠信原則和公序良俗原則都包含著大量的道德因素,最難的是我們的道德原則如何適用,我們的一般條款如何適用?因為時間關系,我就不多說了,民法與道德的問題,最終要歸結于實證法和自然法的關系問題,即法律是什么的問題,我的發言到此為止,謝謝大家!


主持人(郭明瑞):非常感謝彭誠信老師的精彩發言,下面有請與談人于飛老師發表一些自己的看法。


 


與談人:于飛(中國政法大學民商經濟法學院教授)

非常感謝郭老師。按照分工,我主要談一談對高富平老師和李巖老師的文章學習以后的一點感想。高富平老師的文章,主要是寫個人信息保護權。文章的核心是要不要帶一個“權”字,我這也有一些個人想法跟大家分享。帶“權”還是不帶“權”有什么區別呢?我個人的理解有兩點,第一,如果個人信息是權利的話,個人信息權利人能主動去主張,去請求。如果不是權利的話,行為人就不能主動的去主張,而只能在受到侵害之后去請求保護,這時候會產生一個義務違反,發生責任的問題,但是,行為人不能在未受侵害的情況下,主動去請求,其中存在這樣一個區別。第二,如果帶了“權”字,會使權利人產生自覺,權利人對這種權利的控制性就會很強,而如果不帶“權”,權利人如何參與?這時候根本就沒有權利人,而對于這個利益保護的程度,是由國家法律自定的,國家可以設置保護的程度強一些,也可以設置保護的程度弱一些,但其中并沒有權利人的自覺意思的參與。帶“權”還是不帶“權”,我不能妄自揣度立法者的心思,但是我認為,現在建立征信制度是比較方便的,把各種信息征集起來,使信息庫將來作為一個產業去發展。在這種情況下,個人信息如果帶“權”,個人自覺會比較重,那就不太容易征集到個人信息,國家的征信制度也就不太好做了;個人信息如果不帶“權”,那它只是一個受法律保護的利益,這個利益保護的路徑,可以根據不同的情況,設置不同的保護程度。此時,個人意思就比較難介入。

李老師的報告主要是對宣示性條款進行分析,尤其是對《民法總則》第五章的民事權利進行分析,我與李巖老師的看法是完全一致的,它確實沒有存在的必要。在《民法通則》時期,我們并沒有民法典分則,而現在我們的民法典分則對民事權利有詳細的規定,那就不需要民事權利這一章了,這的確是一個冗余,這個冗余也沒有必要存在。李巖老師主要是以《民法總則》第五章的民事權利為研究對象,那其他的宣示性條款如果也符合您的定義,是不是也應該像您的結論一樣被民法典摒棄,這可能是另外一個問題。比如,民法典基本原則也是一些宣示性條款,不具備規范要件和法律效果,也不能直接的用于裁判。關于民法典的基本原則能不能直接用于裁判,我想是不行的,如果將民法基本原則直接用于裁判,中間思維就被遮蔽掉了,變成了黑箱操作,但是徐老師很早就告訴我們,民法典的基本原則還是十分有用的,它可以解釋法律,可以補充漏洞,可以從一個確定的價值判斷點出發,經過一個合乎法學方法論的論證過程,得到一個在個案當中都能適用的規則,并用這個規則來具體裁判。我只是想說,您舉的例子之外的宣示性條款是否應當刪除,還需要更多的考量和判斷的余地。


主持人(郭明瑞):感謝于飛老師的精彩點評,你們三個一個比一個年輕啊!下面有請最年輕的高飛老師發言!

 


與談人:高飛(廣東外語外貿大學法學院教授)

感謝郭老師!感謝會議的主辦方和承辦方,我主要對謝瀟教授和沈健州博士的文章發表一些自己的看法。謝瀟教授在文章中展現的很多內容和觀點,我是贊成的,但是還需要考慮幾個問題。在看到謝老師這個題目,聽謝老師報告的時候,我認為有這么幾個層面的問題:一個是立法層面的問題,另一個可能是一種法學體系上的問題。在法學體系中,我覺得可能還需要分兩個層面,第一個層面是規范性的問題,這個規范是私法規范;第二個層面可能是私法關系和私法利益的問題。在目前我們建立民商合一的民法典的過程中,關于民法典和民法,我覺得還是要作出一個很大的區分,不管怎么講,就民法來說,它其實是諸法合體的,不可能將其理解為一種純粹的私法規范。因為,民法典中的規范是非常廣泛的,就包括法源條款,很難說法源條款是一個純粹的私法規范,它處于一個與私法相關的規范的位置。很多學者在討論制定民法典的過程中,也談到了平等原則,平等原則到底是不是民法中的規范?有學者認為它可能是一個憲法中的規范。而從目前的角度來看,從立法的層面來考慮,它可能有一個歷史的延續,在延續的過程中,它的目標不是要把私法規范進行完整的整合,而是為了處理私法的問題,也就是在現實生活中可能會存在一些私人利益的沖突,是需要它來處理的,但是它表現的也比較謙虛,并沒有把自己處理的方式在規范中無限的擴大。如果把所有的關系都放到這里,可能真的會回到的羅馬法的那種情形,那就是真正的諸法合體了。從我們目前民法典制定過程來看,確實存在很多不同的觀念,如此下去會存在一個體系的問題。我記得早些時候,我們討論有三種立法的模式,而在我們國家,我覺得現在我們面臨的一個很重要的問題是:民法典的編纂提案是想解決什么問題?如果我們以解決問題為導向,我認為對形式的選擇應該是略為次要的。在我們制定民法典的剩余時間非常緊迫的情況下,為什么有學者建議采取潘德克頓體系?我覺得可能與我們民法典的制定時間密切相關。在德國民法典制定的過程中,盡管后來有很多學者進行反思,但它的制定仍然是一個十分漫長的過程。目前,有一些擔心是,它沒有明確說明這是一種公法規范,抑或是一種私法規范。而我研究最多的是土地法,在土地法中,解決的是跟土地相關的一些矛盾和問題,有些沖突可能是公法和私法的沖突,如果都放在一起來解決,未嘗不是一種解決的辦法,但如果我們把這些私法規范都抽象出來,放在民法典中,也許我們的土地管理法就比較純粹了,它可能會成為一種比較純粹的、管理性質和公法性質比較多的一種管理法。在很多其他的法律中也會存在這種情況,在這樣一個角度上,從私法范疇對私法進行整合,我個人理解,可能更多的是一種學術上的整合,而在規范方面,可能并不會那么純粹。以上是我對謝教授文章的個人的拙見。

對于沈健州博士文章中的觀點,我也是非常贊成的。但有一個前提性的問題,我覺得很有意思。沈健州博士把公序良俗帶入到民法中的社會公德和社會公共利益,并把這些問題都作為一類問題進行研究,我個人認為,這些問題好像并不算是一類問題,為什么這樣說呢?用公序良俗來代替《民法通則》中的社會公德和社會公共利益,我覺得這是法律閾值的問題,怎么來看待這樣一個問題呢?我們可以說這是本土化的問題,也可以說這是全球化的問題,還可以說是一個與外國法接軌的問題。文章中還談到了民法與道德的問題,其實這也是一個很中國化的問題,涉及到了很多道德的內容,那民事法律行為的問題,我覺得可能與你所說的并不完全有關,談到那個“或有期間”,談到解釋的時候,可能主要是針對事實判斷。在這種情況下,我覺得今天我們所針對的對象是一個事實判斷的問題,一旦在規范和規則中體現,我覺得需要以一定的價值目標為導向,也就是純粹的一種價值,而這個事實已經含有價值的因素。之前,有老師寫過一篇文章,是關于合同的成立要件和生效要件的問題,我們以前都認為這是事實判斷問題,但其實里面還是有價值判斷的,哪些條件具備之后能夠成為合同的成立要件?我覺得在解釋選擇的對象之中,也會有類似的情況,它是一個價值和事實的綜合性的問題。最后,我還有一句話,主要針對李巖教授的這個宣示性條款的問題,我不認為宣示性條款是沒有用的,你談的現在的實證性條件很充分,但我覺得需要提醒的是,我們現在的憲法在很多情況下是不能直接引用的,但是可以通過合憲性解釋在實踐中得以運用。具體來說,這些所謂的宣示性條款的作用也許現在沒有體現出來,但在將來的解釋過程中,它在秩序的構建方面,在價值目標的限定方面,可能還是會有意義的。

 


主持人(郭明瑞):感謝高飛教授的與談,前面的六位報告人和三位與談人都對相關問題發表了見解。我聽了以后也有一些感受,我覺得這些討論是很有價值的。但是,我有個很重要的感想就是,大家在討論問題的時候都是建立在我們編纂民法典這樣一個前提下。我聽了大家發言以后就感覺什么樣的民法典最好?那就是你感覺合適的就最好的。大家批判某一個制度,往往都是從比較法的角度,比如法國民法是怎么規定的,德國人是怎么說的。這我剛剛聽徐教授講了德國人也有不同的聲音,那什么制度是最好的?就是我們自己覺得最好的就是最好的。也就是說,“沒有最好,只有更好”。關于個人信息保護,高富平教授談到個人信息保護權利的問題,我今天上午聽完這個報告后就覺得,這真不是一個小問題,“有權”和“無權”還真是不一樣。承認個人信息權,就牽扯到對世權利的問題,才有保護具體權利、利益的問題;如果個人信息不是權利,則誰都可以使用個人信息。所以,今天上午我聽這個報告里說:為什么要反對個人信息權呢?因為需要發展信息產業。也就是說,誰都可以隨時把你信息隨時拿去用,我覺得這個問題是不是不一樣,是不是值得討論,怎么樣才有利于保護個人信息,恐怕還是應該將其提到權利的高度,我們也應該進行這方面的呼吁,但還是要以必要為前提。另外,關于宣示性條款的問題,該問題也不是第一次討論了,特別是在制定《物權法》時進行了深入的討論。其實,這還是涉及如何看待民法規范的問題,如果認為民法規范只是裁判規范,則宣示性條款就是沒有意義的;如果認為民法規范不單純是裁判規范,則宣示性條款就是有意義的。對于裁判規范,法官直接可以援引裁判,所以,討論總是“不忘初心”,回到了原點。下面我們進行自由發言環節,發言時間為十分鐘,自由發言環節希望大家能夠發表自己的高見。

 

自由發言環節

 


姜戰軍(華中科技大學法學院教授):

針對兩位老師的發言,我就說兩點。第一,圍繞總則要不要有和提取公因式的問題,爭論一直很多,我也不談我的觀點,我可以提供一個信息:據我了解,牛津大學的Andrew Burrows教授是英國研究私法的leading professor。Andrew Burrows教授等有一個研究,我看他們近幾年一直在出一本書,書名是《English private law》,他們的一個研究的思想就是,英美法純粹從判例出發演繹的方式問題很多。他們的觀點就是,適當地學習大陸法編纂的方式、抽象的方式和適當地提取公因式的方式。我覺得這個信息很有意義。第二,李巖教授的報告涉及到一個我特別感興趣的條款,即《民法總則》第112條,自然人因婚姻家庭產生的人身權利受法律保護。我曾想過,自然人因為婚姻家庭有沒有可能產生人格權利呢?其實我想不出來。這就涉及一個很敏感的問題,即我國要不要正面承認身份權的問題。我讓我的一位研究生寫論文,通過法解釋學的方法解釋《民法總則》第112條在實踐中如何適用的問題。剛剛于飛也談到,如果我國其他法律規定得很好、很清晰,這些宣示性條款可能都是沒有意義的。但就我國目前的立法來講,宣示性條款還是很有意義。比如《民法總則》第112條,假設我們將其理解為關于身份權規定,就要去探尋《婚姻法》中哪些屬于這樣的身份性權利,那這就是一個很大的問題,相關的保護可能要跟進,所以,這個非常有意思。宣示性條款的問題,我想并不是那么簡單。在實踐中,在某些特殊情況下,它可能有自己非常重要的作用。這是我的一點看法,謝謝!


李巖(遼寧大學法學院教授):

我簡單地回應一下。剛剛談到《民法總則》第112條,我在論文中論述了,從現在研究的深度來看,因婚姻和家庭產生的人身關系是何種權利,其實并不明確。所以,如果真的有必要,把上述權利作為像姜戰軍老師所說的這種原則性的保護,就要考慮到:我國《民法總則》的基本原則已經是最多的,大概有8個基本原則,這些基本原則還要不要保留,因為這明顯是重復的。如果按照這樣的邏輯進行解釋,這兩者之間,我認為是沒有必要,因為前面這個原則解釋起來過于寬泛,第二個就是剛才于飛老師也提到了,就是該原則和基本原則的關系問題,其實我想到了這個問題,但因為論文交得很急,沒有時間了,后面研究可能需要解決這個問題。然后,第三個就是剛才高飛老師談到的憲法解釋的問題。上個月在大連海事大學舉辦了一個民法和憲法的對話,關于什么是合憲性解釋,憲法學界也沒有達成一致的意見。合憲性解釋的性質本身以及適用條件是什么,都沒有達成很一致的意見。所以,現在談這個合憲性解釋是不是合適,我認為還需要進一步研究。因為,也有討論者發表論文提到,在民事審判中合憲性解釋的適用。但是,從部門法的角度來看,該討論者對規則的理解完全不是民法的問題。


高富平(華東政法大學教授):

我也稍微回應一下。首先,要申明的是,我的一個觀點不是支持個人信息權。我只是在解釋個人信息保護權是一個憲法權利,對接到司法當中,它可能既有權益的保護,也有法益的保護。本身“right to protection”這樣的一個表述,就是抽象的,我一再強調它不是單一的權利。


徐國棟(廈門大學法學院教授):

我看了謝瀟的論文,講到抽象平等。我們在座的各位民法人,認為民法是平等之王,民法最平等。但是跳出民法,我們看到民法就是以不平等著稱而反映在其他部門法眼中。我們看一下社會法,也是產生于德國,它就是為了治療民法的不平等而產生的。我也推薦大家看一下《華東政法大學學報》最近刊登了一組社會法的文章。所以,在其他部門法學者眼里,例如經濟法、商法和社會法學者,在他們看來民法就是一個病人,比如商法看民法就是一個土包子,然后社會法看民法又是不平等的。我很難理解民法的自我看法與其他部門法對民法的看法為何會有如此巨大的差別,這是第一點表態。第二點表態是,謝博士講到抽象平等原則是現代私法的基本原則,這是一個全稱判斷。事實上,包括亞非歐都是這樣的。所以,我想引用我在西南政法大學學到的一句話,“在沒有窮盡所有的調查之前,不要輕易地下結論”。很幸運,大多數外國的民法教材基本上都翻譯成了中文。你在梅迪庫斯的《德國民法總論》里面看到了平等原則嗎?沒有。所以,我們這里有一個想象的平等,我一直在挖掘,最終挖到了《奧地利民法典》第16條。我國流行一些來歷不明的說法,比如西方民法三大原則,就包括所有權絕對、過錯責任和契約自由。謝博士引用了加藤雅信的文章,加藤雅信的西方民法三大原則跟我們是最接近的,第一個是人格平等,第二個是所有權絕對,第三個是契約自由。所以,我在講課的時候,我就“以子之矛攻子之盾”,拿我妻榮的《民法總論》給他看,就是說我們告訴你《民法總則》第14條規定的“自然人的民事權利能力一律平等”是錯誤的,那為什么說它是錯誤的?我們是以《中華人民共和國對外貿易法》第4條與它對著碰,《對外貿易法》規定所有的外商原則上享有國民待遇,但是受負面清單的限制。什么是負面清單,我們通常把負面清單理解為外國人的權利能力性質的名錄,但是這樣的名錄在中國一般認為在對外貿易關系之間,實際上不是的。差不多所有的國家都有負面清單,我在我妻榮的著作里面找到了日本的負面清單,從史尚寬的著作里面找到了我國臺灣地區的負面清單。在我的閱讀范圍內,只有阿根廷沒有負面清單,他們采取卡爾沃主義。所以,一到宏大敘事,討論者犯錯誤的幾率就很大。涉及到要不要制定總則的問題,總則致命的邏輯問題就是宏大敘事。所以,我再次把這句話送給大家,在沒有窮盡所有的調查之前,不要輕易地下結論。


【以上整理的發言稿未經各位發言人審閱】

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編輯:鐘瑛琦

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